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根据WTO《反倾销协定》第2.1条,所谓“倾销”是指“一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国国内消费的同类产品的可比价格,即以低于正常价值的价格进入另一国的商业领域”.因此,判定倾销行为成立必须认定某产品是否在正常贸易过程中以低于正常价值进行销售.也就是说,判定倾销行为成立必须比较该产品的销售价格和正常价值.而淡水河谷之所以要实施“大船计划”,正是通过提高船舶吨位,从而在技术上合理地节约营运成本、降低运费,提高其竞争力.尽管我们已看穿其险恶用心：试图利用这一看似“合理”的方法,掩盖其通过铁矿石生产贸易方面的市场支配地位,实施航运垄断,巩固其铁矿石贸易市场垄断地位,实现更高层次垄断的根本目的.但是,从反倾销的角度,试图从航运运费价格上找到其低于正常价值提供服务的证据是很难的.(三)追究其违反GATS国民待遇原则的可行性
国民待遇原则虽然是GATS的基本原则,却不是GATS项下的须普遍遵守的一般实体义务.而是需要成员方通过谈判将其列入具体部门的承诺表以后方须遵守的一项具体承诺义务（李双元、蒋新苗、屈广清,2004）.也就是说,WTO成员的服务贸易行为是否违反国民待遇原则,应当以服务贸易承诺表中所承诺的内容为依据,对没有作出承诺的服务部门,成员方可以不遵守国民待遇原则.此外,国民待遇原则适用的范围是成员方政府所采取的与提供服务有关的各项措施.而目前,巴西并没有将国际海运业列入其具体承诺表的部门中；淡水河谷“大船计划”尚属企业行为,尚没有上升到政府层面.因此,现阶段就依据GATS指控其违反国民待遇原则,还为时过早,但有必要密切关注其国内动作,积极做好应对准备.当然,这并不影响我国根据双边海运协定追究其违反货载分配协议的责任.
(四)实施紧急保障措施的可行性
紧急保障措施制度被称为国际贸易救济的三大制度之一.当淡水河谷实施“大船计划”大举进攻中国航运市场时,我们能否依法启动紧急保障措施予以自我保护呢?
传统意义上,紧急保障措施制度只是适用于国际货物贸易领域,GATY有关国际货物贸易保障措施的立法已基本完备,而GATS只是在第十条中就服务贸易的“紧急保障措施”（Emergency Safeguard Measures,简称ESM）做了原则性规定：“应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判.”此规定只是提出了要求各方继续谈判的框架协议,并没有具体的实质性内容,仍属于规则谈判范畴.也就是说,GATS项下的“紧急保障措施”具体规则需要成员方本着非歧视原则展开多边谈判的方式制定.由于WTO多哈回合谈判的“一揽子承诺”原则,GATS海运服务贸易谈判与多哈回合谈判中的其他谈判牢牢绑在一起,何时能顺利结束尚无准确预期（李琴.2011）.
从国内法来看,2004年修订的《对外贸易法》扩展了保障措施的适用范围.首次规定了服务贸易保障措施的条款.该法第45条规定：“因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加,对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的.国家可以采取必要的救济措施.消除或者减轻这种损害或者损害的威胁.”据此,当淡水河谷一意孤行,针对中国实施“大船计划”,进而对处于低谷的中国航运业造成灾难性的影响.中国航运企业完全有权根据《对外贸易法》第37条规定的程序向国家对外贸易主管部门或其他相关部门申请调查,并依法采取必要的救济措施.
四、我国积极应对的法律策略思考
(一)根据事件发展阶段的性质,判断据以适用相应的法律
淡水河谷的“大船计划”显然是一项谋划周密、规模庞大、步步为营的系统产业战略.随着其战略阶段的推进,其行为性质也会相应发生变化.我国在积极应对过程中,应当根据其不同阶段的行为性质,适用相应的法律.就前一阶段而言,淡水河谷执意打造valemax船,并直接开往中国港口；我国以港口安全生产为由,拒绝接受超设计规范船型船舶靠泊码头,导致淡水河谷valemax船无法直航中国.这一阶段,我国的做法是完全合法的,没有违背WTO和GATS有关的国民待遇等规则.而淡水河谷拒绝中远集团船队承运其出口中国铁矿石的报复行为却违反了《中巴海运双边协定》关于货载分配的规定,我国可以依据中巴双边海运协定予以应对.今后,淡水河谷还会积极寻求替代方案,若其“大船计划”得以全面实施,进而垄断中巴铁矿石海上运输市场,到那时,淡水河谷排斥中国船队的行为,将会因涉嫌违反我国《反垄断法》滥用市场支配地位的规定,而演变为航运垄断行为性质.一旦在航运方面得手,淡水河谷必然还会转向控制中巴铁矿石贸易,那样,就转化为国际货物贸易纠纷性质了.总之,在不同阶段,其行为性质可能会有不同,我们一定要认清其不同发展阶段贸易纠纷的性质——是海运服务贸易纠纷还是货物贸易纠纷?是一般的商业合同纠纷还是公平竞争纠纷?是国际纠纷还是国内纠纷?另外,还要进一步考察相关国内法与国际法的完善程度,然后根据事态发展的不同性质,正确选择与合理运用相应的法律解决机制.
(二)以国家利益为核心,多部门、多行业协同应对
淡水河谷“大船计划”不仅影响航运领域,还影响到钢铁、港口、造船、金融等多个领域.对有的行业是绝对不利,如航运业；对有的行业会短期受益,如造船业、金融业；而对有的行业短期看似受益,长期是绝对不利,如钢铁业.这样势必有可能造成各相关行业的应对立场发生分歧.另外,我国的立法体制多以部门立法为主.即先由相应的行业主管部门调研起草,再逐级上报相应立法机关审查.由此客观上造成法律内容行业性特点明显,而行业间横向联系的规定内容欠缺.例如港口码头既有建造设计规范,又有靠泊能力规范,还有安全监管规范,不同的规范,目的不同,要求不同,主管部门也不同.如果我国在应对淡水河谷“大船计划”的过程中,相关部门都从本行业短期利益出发,而不是从国家整体利益出发,进而片面地只根据本行业相关的法律行事,必然影响我国积极应对的综合能力,最终受伤的将绝不仅仅是航运企业.因此,我国在积极法律应对过程中.各相关行业要从国家整体利益、行业长期利益出发,摆正立场,以《反垄断法》、《对外贸易法》等综合性法律为核心,以各相关行业法律为配合,形成合力,共同做好相关的法律应对工作. 五、尽快完善相关立法的思考
通过上文分析,在我国积极应对淡水河谷“大船计划”的过程中,虽然有很多法律手段可以运用,但是具体到实施层面的时候,相关法律规定要么显得过于原则,要么难以与航运领域相契合.因此急需完善我国相关航运法律,否则必然会影响到我国国际航运服务贸易纠纷的法律应对工作.
(一)制定《航运法》提高航运经济关系法律调整水平
航运业是国民经济的重要组成部分.对一个国家来说,航运的意义远不在于航运业本身,而在于整个国民经济,特别是体现在航运对外贸的促进和保障作用方面.强大的航运实力,是国内企业参与国际竞争性外贸谈判的重要筹码.实际上,相关企业与航运企业的战略配合、协调发展是提升国家外贸实力,促进国民经济发展的重要保证.目前我国与航运相关的其他行业都有法律作为统领的较完备的法律体系.而在航运领域却至今没有制定统领全行业的法律,以现有的《国际海运条例》、《国内水路运输管理条例》难以与《对外贸易法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《价格法》等法律在规则制度上形成匹配.这样的航运法律保障水平与我国航运大国的地位极不相称.航运业在市场准入、市场运行规则、宏观调控、行政管理等方面与其他行业互相影响、依赖、交叉较多.只有通过制定《航运法》,方能从国家整体利益的高度确立各项航运经济基本法律制度,强化航运与各经济部门间的协调.从航运经济的性质来看,航运经济关系绝不是单纯的货物运输关系,而是以运输为纽带与其他国民经济生产、流通等部门形成了密不可分的综合经济关系,属于国家基本经济关系的组成部分,根据《立法法》,应当由最高立法机关制定法律予以调整.《航运法》将以确立追求国家整体利益最大化为根本目的的航运经济基本法律制度为目标,不仅要确立航运市场的具体制度,还要强化各经济部门间的协调机制.近年来,我国在建设航运强国方面的呼声很高,国家“十二五”规划纲要也明确提出要加快我国国际经济、金融、航运、贸易中心建设,制定《航运法》的时机已经成熟.从国际来看,WTO大多数航运发达成员国均制定有专门的航运法律,我国目前的航运立法状况不仅会使我国在国际上运用法律维护国家航运权益时处于不利地位,也必将影响到我国对外贸易利益的维护.
(二)尽快完善我国航运竞争立法
面对淡水河谷这样的超大型国外垄断企业滥用市场支配地位实施垄断行为,我国《反垄断法》规定的内容显得过于原则,虽然国家工商管理总局、发改委、商务部分别出台了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《反价格垄断规定》、《经营者集中审查办法》等反垄断配套规定,但是这些行政规章都是根据各部门的工作实际制定的,仍然难以适应国际航运市场的具体情况.《国际海运条例》虽有航运反垄断方面的具体规定,但是它是在《海上国际集装箱运输管理规定》的基础上制定的,其中有关航运竞争规则的实体内容还局限在班轮运输方面.远不够全面,实施程序的规定也过于简单,且与《反垄断法》等相关法律之间的关系也不明确.例如,在反垄断调查机构方面,2002年实施的《国际海运条例》规定由国务院交通主管部门会同国务院工商行政管理部门和价格部门共同实施国际航运反垄断调查.2008年实施的《反垄断法》则授权由国务院规定具体的反垄断执法机构.国务院在随后的各部委的“三定”方案中确定：商务部下设反垄断局负责对经营者集中行为进行反垄断审查；国家发展改革委员会下设价格监督检查司负责查处价格违法行为和价格垄断行为；国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作.因此,在涉及到国际航运竞争方面,《国际海运条例》和《反垄断法》不能上下匹配.另外,服务贸易反倾销、反补贴、紧急保障措施等方面,不论是国内的《对外贸易法》还是GATS的相关条款都远不够完善.鉴于GATS“一揽子”谈判陷入僵局、服务贸易的保障措施议题谈判久拖不决的情况,在不违背GATS基本原则的前提下,充分利用国内立法,制定我国自己的航运服务贸易保障措施规则,完善我国航运竞争法规体系,就显得尤为迫切.具体有两种方案可供选择：一是立即制定《航运法》,将航运竞争法作为一章,直接写入《航运法》；二是根据《反垄断法》、《对外贸易法》,以及GATS的原则规定,先立即修改《国际海运条例》,完善我国航运竞争法规则的实体内容和实施程序,今后再纳入到《航运法》的相应章节中.
(三)确立新的货载保留制度
实际上,淡水河谷之所以如此高调地推出“大船计划”,大举进入航运市场,是同我国已经取消货载保留,实施自由开放的航运政策密切相关的.货载保留是一项重要的航运贸易保护政策,因片面保护本国籍船舶而有违服务贸易自由化原则,是世界服务贸易壁垒之一.目前,全世界有50多个国家和地区仍然实行货载保留制度,通过立法形式规定政府部门的货载全部或部分由本国船队承运（孙南申,2000）.在GATS海运谈判过程中,各国一致认为货载保留属于国民待遇方面的内容,并将其归为各国国民待遇具体承诺义务内容之一.我国早在上世纪90年代GATS海运谈判中,已经对外作出承诺：取消“货载保留”的单边保护措施（任为民,2000）,并承诺除了已签订双边货载协议的巴西等七国以外,不在新签订的双边海运协议中包含“货载份额”条款（张丽英,2003）.当时做出如此决定的考虑是：为加快加入WTO的进程,应当按照WTO反歧视和最惠国待遇原则一视同仁地对待国内外航运企业；取消“货载保留”、采取自由化的航运政策,可以通过国际航运市场的竞争,建设高效的国际商船队和有竞争力的航运公司（周珏如、赵一飞,2007）.然而情况并不如当年所盼,航运市场完全放开后,我国的进出口企业纷纷选择质优高效的外国航运企业.这次,淡水河谷正是利用我国无货载保留政策的空子,无视中方的强烈反对,高调实施其“大船计划”.事实证明,国际航运市场不同于国内航运市场,单纯依靠市场竞争,尚不足以推动本国航运业的发展,国家适当的政策保护和直接干预是必要的,适宜的“国货国运”政策仍然是促进我国航运业发展的一种手段.那么我国既然在人世谈判中已经承诺放弃货载保留政策,现在还可以制定“货载保留”的法律条款吗? 我国既然已经承诺放弃,现在又要通过国内立法捡回来,出尔反尔,似乎没有可行性.但是仔细分析,我国在海运服务贸易领域构建新的货载保留制度还是可能的.要知道,由于发达国家与发展中国家的服务业发展水平差距很大,作为国际公约,GATS确立的是逐步自由化原则,允许各国就最惠国待遇
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