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8;大明律》条款的规定判案.顺治三年(公元1646年)颁行的《大清律》,实质上不过是《大明律》的修订本.清朝的历代皇帝,虽然结合本身统治需要,对律文条款、事例审定、审判程序手续等作过一些改定,但总的仍未超出“详译明律,参以国制”的范围.其在医务人员行医规范方面也完全是如此,其对医务人员行医规范如下:

“仪制

合和御药

凡合和御药,误不依[对证]本方,及封题错误,经手医人,杖一百;料理拣择误不精者,杖六十.若造御膳误犯食禁,厨子,杖一百.若饮食之物不洁泽者,杖八十;拣择误不精者,杖六十.御药、御膳,不品尝者,笞五十.监临提调官,各减医人、厨子罪二等.

若监临提调官及厨子人等,误将杂药至造御膳处所者,杖一百.所将杂药,就令自吃.御膳所厨子人等有犯,监临提调官知而不奏者,门官及守卫官失于搜检者,与犯人同罪,并临时奏闻区处.

条例

一、医官就内局修制药饵,本院官诊视,调服御药,参看校同,会近臣就内局合药,将药贴连名封记,具本开写本方药性治证之法,于日月之下,医官、近臣书名以进,置簿书,进药奏本既具,随即附簿,年月下书 名,近臣收掌,以凭稽考.煎调御药,本院官与近臣监视.二服合为一服,俟熟分为二器.其一器御医先尝,次院判,次近臣,其一器进御.”

“庸医杀伤人

凡庸医为人用药、针刺,误不如本方,因而致死者,责令别医辨验药饵穴道,如无故害之情者.以过失杀人论,依律收赎给付其家.不许行医.

若故连本方,乃以诈心疗人疾病,而增轻作重乘危以取财物者,计赃,准窃盗论.因而致死,及因事私有所谋害故用反症之药杀人者斩.监候.”

(四)关于对《法国民法典》(1804年)、《法国刑法典》(1810年)及其对医务人员行医规范的考察

笔者对法国拿破仑时期的民法典和刑法典进行了全面的考察,民法典对医务人员行医规范只字未提;刑法典也仅只有以下一个条文提到:

“第317条第3款:内、外科医生、其他医疗工作人员或药剂师指导或讲授此种方法(指堕胎之方法),因而发生堕胎者,处有期重惩役.”

刑法典与其说是对医务人员行医的规范,不如说是对堕胎行为的规范.也许笔者对法国拿破仑时期法律规范考察不尽周详,但是从拿破仑时期的民法典和刑法典的考察来看,至少可以说得出以下结论不算武断:即能够将医务人员行医社会关系纳入法律的调整视野的仅仅局限于对社会发展可能带来严重危害(例如影响人口增长的行为:堕胎)的行为.

(五)关于对《德国民法典》(1896年)、《德国刑法典》(1871年)及对其医务人员行医规范的考察

笔者考察了德国民法典和德国刑法典,其民法典一如法国民法典对医务人员行医规范只字未提;其刑法典对医务人员行医规范如下:

“第219条(依1943年3月18日的修正)

一、故意或因过失违反法令的规定,而制造避孕或预防性病的物品或方法,或以之广告或流通者,处2年以下轻惩役或罚金.

二、如前项的物品或方法,或医药界处方所用避孕药的药剂系向医师或经核准以此物品或方法为营业之人广告或介绍,或系在医药界职业期刊上广告或介绍者,前项规定不适用之.

第220条(1923年5月26日制定)公然介绍自己或他人为着手堕胎或促进堕胎的行为者,处2年以下轻惩役或罚金.等

第226条之二(1933年5月26日制定)于法律所许可者以外之情形,得被害人的同意,或自己故意使用射线或内分泌制剂破坏他人的生殖能力或使其终生受影响者,处3个月以上轻惩役,情节特别严重者,处重惩役,但法律另有处较重刑得规定者,从其规定.等

第300条(违反职业上的秘密)一、律师、代理人、公证人、刑事上的辩护人、医生、助产士、药剂师及其业务上的助手,并无权利而泄漏因其职务、地位或职业上所得的私人秘密者,处罚金或3个月以上轻惩役.等”

刑法典对医务人员行医的规范也主要集中在对社会发展可能带来严重危害(例如影响人口增长的行为:如阻止怀孕、破坏生殖能力)的行为,另外体现在个人私人信息的保护.也一如法国,很少对于因医务人员治病救人而产生的社会关系进行调整.

三、结论

1 近代以前对医务人员行医的规范大多与刑事惩罚相联系,放在刑法部分

无论是奴隶制时代的《汉穆拉比法典》、《查士丁尼法典》,还是封建社会时期的中国唐宋明清律、例,抑或是自由资本主义时期的法国民、刑法典和德国民、刑法典,对医务人员行医的规范都是与刑事惩罚相联系,放在刑法部分.

当然.《汉穆拉比法典》首先是规定了医生或医务人员(包括兽医)在治疗成功的情况下享有民事上的报酬请求权;其次规定在治疗不成功的情况下,则应当承担因治疗不成功所带来的全部风险,而且是以典型的“以牙还牙”的方式,即:如“以奴还奴”,“以银赔偿此奴买价之半”,“赔偿牛或羊之主人以其买价之四分之一[]”,或“断指”.而《查士丁尼法典》、中国唐宋明清的律、例只规定了医务人员的义务和责任,没有规定其权利,而责任的承担均是体现在对自由的限制或肉体上惩罚的刑事责任,如《查士丁尼法典》规定:“等无论是否得到其本人允许,任何人都不得阉割一个自由人或奴隶.任何人也不得自愿被别人进行阉割.如果有人胆敢违反我的敕令,进行手术的医生将受到死刑的处罚,自愿让他进行该手术的人也如此”.《唐律疏议》规定:诸医为人合药及题疏、针刺,误不如本方,杀人者,徒二年半.

2 对医务人员行医社会关系调整的法律规范非常简单,所涉及的社会关系比较单一回顾前文,几部法典对医务人员行医社会关系调整的法律规范非常简单.

《汉穆拉比法典》主要调整因实严重手术、眼疾手术或骨科手术等产生的医疗关系.

《查士丁尼法典》主要调整因出售药品(主要指毒药)、动手术后忽略治疗、违法给奴隶进行阉割手术等产生医疗关系以及规定医生承担责任的条件.

《唐律疏议》主要调整因给以皇上为中心的皇室家族中药配药、熬药产生的医疗关系以及因买卖毒药(可以治病,亦可以杀人)、医生图财随意治疗、过失为人合药及题疏、针刺不如本方产生的医疗关系.

《宋刑统》、《大明律》、《大清律》调整的医疗关系和《唐律疏议》调整的医疗关系基本没有变化.

《法国民法典》(1804年)没有规定任何与“医”相关的社会关系.《法国刑法典》仅仅规定其调整因内、外科医生、其他医疗工作人员或药剂师指导或讲授指堕胎之方法使妇女发生堕胎而产生的法律关系.

《德国民法典》(1896年)与《法国民法典》一样,没有规定任何与“医”相关的社会关系.《德国刑法典》(1871年)对医务人员行医的规范正如本文前述,也主要集中在对社会发展可能带来严重危害(例如影响人口增长的行为:阻止怀孕、破坏生殖能力)的行为,另外体现在对个人私人信息的保护.也一如法国,很少对于因医务人员治病救人而产生的社会关系进行调整.

3 对医务人员行医社会关系调整集中在保护统治阶级的利益

《汉穆拉比法典》规定医务人员对穆什钦努、自由民和奴隶施行手术请求报酬的权利各不相同;如果因手术失败,医务人员承担的责任也各不相同,体现了对奴隶主阶级的保护.

倘医生为自由民施行严重手术,而治愈其病者,或做眼疾手术而治愈其眼者,应得银十舍客勒;倘[病者]为穆什钦努,则只应得银五舍客勒;倘[病者]为自由民之奴隶,奴隶之主人只需给医生二舍客勒.

倘医生以为自由民施行严重手术,而致此自由民于死,做眼疾手术毁损自由民之眼,则应断指;倘医生为穆什钦努之奴隶施行严重手术而致之于死,则应以奴还奴;倘做眼疾手术而毁其眼,则只需以银赔偿此奴买价之半.

倘医生为自由民接合折骨,或医愈肿胀,则病人应给医生银五舍客勒;倘病者为穆什钦努之子,则只需给予银三舍客勒;倘病者为自由民之奴隶,则奴隶之主人应给医生二舍客勒.

《查士丁尼法典》规定无论是否得到其本人允许,任何人都不得阉割一个自由民或奴隶,任何人也不得自愿被别人进行阉割.如果有人胆敢违反敕令,进行手术的医生将受到死刑的处罚,自愿让他进行该手术的人也如此.这反映了对奴隶主财产――奴隶的保护.奴隶被阉割,奴隶就不再能生殖,意味着奴隶主财产不再能增值.

中国清末以前的法律一直就是民刑不分、程序与实体不分,唐宋明清的律例也不例外.在唐宋明清的律例里没有医务人员行医民事方面的规范,只有刑事规范.而刑事规范里首当其冲的是对皇上和皇权的保护,从唐至清无一例外地都单独规定了“合和御药误”应承担的责任.

《法国刑法典》和《德国刑法典》主要体现在对生殖方面的规范.一方面是因为其宗教信仰传统认为人是上帝创造的,任何人都无权也不得扼杀任何生命形式,包括胎儿;同时也与这两部法典制定之时这两个国家的人口数量少不无关系,对关系到人口增长方面的医务人员行医法律规范必定关注.

4 法律对医务人员行医社会关系调整的简单化是与当时社会关系的相对简单相适应的

通过对人类社会近代以前的医及医学发展和法律规范的考察可以发现:人类社会在近代以前医疗体系和医学均已经有了相当大的发展,在近代甚至可以说有了比较完善的医疗体系,医学作为一门分类齐全的科学也已经完全确立起来,但对医务人员行医很少通过法律的形式加以规定,原因是什么呢

近代以前的社会是熟人社会,人类基本以农业为主维持生计.农业社会的一个最大特点就是不流动,生活在周围的人不是族人,就是族人的姻亲.在这样的社会里,如果有人违反法律、社会习惯或职业道德,给予他/她的惩罚可能使他/她要不流落异乡,要不被整个熟人社会所抛弃.在这样一个熟人社会里,医生医的是周围的亲戚朋友、邻里老乡.医生只能真正秉着“尚德济世,治病救人”的医生伦理道德行医,不能够像现代社会一样,由于处于一个陌生人社区,自己的某些行为暂时、甚至长期不会被人发现,发现了也对自己生活不会造成很大影响,违法成本很低、甚至是零成本,所以可能大胆地违反.

总之,法律规范源于社会关系的复杂、国家的出现,对医务人员行医行为’的规范远晚于一般法律规范的制定.对医务人员行医行为的规范是当医有发展并且发展成为社会的一个行业时,始走入法律的视野,受到法律规范的调整,并最终成为单独的医务人员行医行为规范.而医务人员行医行为规范的日益复杂是与医学的日益发达和医事法律关系的日益非熟人化相适应的.

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