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摘 要 ：法律规范源于社会关系的复杂、国家的出现,医务人员行医规范的制定远晚于一般法律规范的制定.当医有发展并且发展成为社会的一个行业时,医务人员行医关系始走人法律的视野,受到法律规范的调整,并最终成为单独的医学法律规范.医务人员行医规范的日益复杂是与医学的日益发达和医事法律关系的日益非熟人化相适应的.
关 键 词 ：医；医务人员；医务人员行医规范
中田分类号：DF36
文献标识码：A
文章编号：1002－3933(2010)02－0002－10
人类社会生活最初的调整形式是习惯,往往以禁忌、图腾等为载体.一般来说,法律是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的规范.众所周知,史初的法律只是对习惯的认可,随着社会经济的发展和人类社会关系的日益复杂,国家开始有意识地创制或立法,并形成规范体系.也即国家法律一方面来源于对习惯的认可,另一方面来源于因适应新的社会关系而创制新的法律规范.
对一个病人的完整治疗应包括医疗行为、医护行为和医药行为；广义的行医行为即传统医学所说的“医”,包括医疗行为、医护行为和医药行为,狭义的行医行为就是医疗行为.那么与之相应的医务人员应包括：医生、护士和药士.正如法律出现之初是诸法合体、民刑不分、程序与实体不分一样,医学最初出现之时,也是医行为就包括了医疗、医药和医护全部,完整意义的医疗、医护和医药的区分应当是现代行医行为的内容.
医药从原始社会发展至今经过了漫长复杂的道路,其发展受生产力水平和生产关系的制约.更与自然科学和技术的进步以及哲学思想的发展有密切关系,但始终是与生产力的发展水平相适应.法律的发展也与生产力的发展水平相适应,可法律对医务人员行医的规范却远远迟滞于其他社会关系的调整.
本文在考察医务人员行医规范之前,拟先考察近代以前医学发展的基本情况.
一、近代以前医及医学的发展情况简介
1 《汉穆拉比法典》和《查士丁尼法典》时代医及医学发展简介
汉穆拉比和查士丁尼均是奴隶社会时期的帝王.在奴隶社会,生产力比原始社会前进了一大步.奴隶的劳动使劳动分工成了可能,也为文化和科学的进一步发展创造了条件,在奴隶社会有了“职业医生”,有医学文献著述,医及医学得到一定发展.
埃及约自公元前3000年左右实行的尸体干化法对于人体构造的认识有很大帮助,成为现代研究古代病理学的宝贵材料.另外,埃及古代用纸草文写成的医书,现存5、6种.
据记载,印度的外科很发达,大约至迟在公元4世纪时就能做断肢术、眼科手术、鼻的形成术、胎足倒转术、剖腹产术等；印度人除应用植物药外,还采用动物药和矿物药.由于毒蛇多,印度还有专门治蛇咬的医生.
巴比伦和亚述的占星术与医学有密切的关系.他们认为身体构造,符合于天体的运行.他们重视肝脏,认为肝脏是身体之主要器官,并用于占卜(肝卜),对祭祀所用动物的肝脏检视极为精细.巴比伦有两种医生：一种为僧侣,治病方法是咒文、祈祷；一种是有实际经验的医生,由平民担任.
希腊医学的代表人物为希波克拉底(约公元前460～约前377).以他为名的著作《希波克拉底文集》是现在研究希腊医学最重要的典籍.他提出了“四体液病理学说”和预防的思想.
罗马帝国有军医机构；为防止流行病,罗马帝国设有“医务总督”的职位；通过考试,批准经政府许可的开业医.罗马最著名的医生加伦(约公元129～199年),其重视药物治疗,有自己专用的药房,大量利用植物药配制丸剂、散剂、硬膏剂、浸剂、煎剂、酊剂、洗剂等各种剂型的制剂,至今药房制剂仍称“加伦制剂”.
在中国奴隶制时代,医学也获得了长足的发展.据《汉书艺文志》记载,“方伎”图书就有三十六家,其中“医经”类著作有：《黄帝内经》十八卷、《外经》三十卷,《白氏内经》三十八卷、《外经》三十六卷、《扁鹊内经》九卷、《外经》十二卷,《旁篇》二十五卷.著名的医生有俞跗,传说是黄帝的臣子,外科医生,据《史记》记载,能割皮解肌,搦脑髓,开腹洗割肠胃,洗涤五脏,有起死复生之功.另一著名医生是扁鹊,精于内、外、妇、儿、五官等科,擅长用砭刺、针灸、按摩、汤液、热熨等法治疗疾病,著《内经》和《外经》,创望、闻、问、切四诊法.
2 中国唐宋明清时代医及医学发展简介
在中国,唐之前,医学已经取得重大的发展,临床医学逐步走上了专科化的道路；代表性的医学著述有：《本草经集注》、《新修本草》、《雷公炮炙论》；代表性的医家有：王叔和、黄甫谧、葛洪、陶弘景、巢元方、孙思邈、王涛等.
在宋明清这段时期,中华医学取得了巨大的发展.医学加速专科化,有了内科、外科、骨伤科、妇科、儿科、五官科、法医.医学著述有：《证类本草》、《开宝本草》、《嘉佑补注本草》、《嘉佑本草图经》、《本草衍义》、《宝庆本草折衷》等.代表性医家有：刘完素、张元素、张从正、李杲、朱震亨等.另外,非常重要的是,医学分工已经非常明确,医事组织非常发达.
以唐为例,据《唐六典》记载,殿中省有尚药局,包括：奉御二人,直长四人,书令史二人,书吏四人,侍御医四人,主药十二人,药童三十人,司医四人,医佐八人,按摩师四人,咒禁师四人,合口脂匠二人,掌固四人.
尚药局：奉御二人,正五品下；(自梁、陈、后魏已往,皆太医兼其职.北齐门下省统尚药局.有典塑二人、侍御师四人、尚药监四人,御药之事；又集书省统三局,有中尚药局典御二人、丞二人、中谒者仆射二人,慈知中宫医药之事.隋门下省统尚药局典御二人,正五品下；侍御医四人,正七品上；直长四人,正七品下；医师四十人.大业三年分属殿内,改为奉御,皇朝因之.龙朔二年改为奉医大夫,成亨元年复旧.)直长四人,正七品上；(隋置四人,正七品下,炀帝加品为正七品,皇朝因之.)侍御医四人,从六品上；(北齐尚药局有侍御师四人,隋有侍御医四人,皇朝因之.)主药十二人；药童三十人；(汉有药丞,主药.后周有主药六人,隋有主药四人、药童二十四人.)司医四人,正八品下；(隋大业中置,皇朝因之.)医佐八人,正九品下；(隋大业中置,皇朝因之.)按摩师四人；(隋有按摩师一百二十人,皇朝减置.)咒禁师四人；(皇朝初置.)合口脂匠二人.(皇朝初置.)尚药奉御掌合和御药及诊候之事；直长为之贰.凡药有上、中、下之三品.(上药为君,养命以应天；中药为臣,养性以应人；下药为佐,疗病以应地,递相宣摄而为用.)凡合药宜用一君、三臣、九佐,方家之大经也,必辩其五味.三性、七情,然后为和剂之节.五味谓酸、成、甘、苦、辛,酸属肝,成属肾,甘属脾,苦属心,辛属肺.三性谓寒、温、平.七情谓有单行者,有相须者,有相使者,有相畏者,有相恶者,有相反者,有相杀者.其用又有四焉,日汤、丸、酒、散,视其病之深浅所在而服之.诊脉辨寸、关、尺之三部,以调四时沉、浮、滑、涩之节,而知病之所在.在胸隔者,先食而后服药；在心腹者,先服药而后食.凡合和御药,与殿中监视其分、剂,药成,先尝而进焉.(合药供御,门下、中书司别长官一 人,并当上大将军卫别一人,与殿中监、尚药奉御等监视；药成,医佐以上先尝,然后封印；写本方,方后具注年、月、日,监药者扁署名,俱奏.饵药之日,尚药奉御先尝,次殿中监尝,次皇太子尝,然后进御.)侍御医掌诊候调和.司医、医佐掌分疗众疾.主药、药童掌刮、削、捣、筛.按摩师、咒禁师所掌如太医之职.
此时的欧洲,处于中世纪时期,当时已有医学校、医院和药房,医学家多是医学百科全书的编纂者,他们收集了古代医学上丰富的遗产,并加以系统化.但医学由僧侣掌握,成了所谓“寺院医学”,这阻碍了医学的发展.
3 《法国民法典》、《法国刑法典》和《德国刑法典》、《德国民法典》时代医及医学发展简介
这一时期,欧洲各地资产阶级革命风起云涌,各种思潮涌动,医学也获得前所未有的发展.主要表现：
在17世纪时：生理学的进步,显微镜的应用,临床医学的发展.
在18世纪时：病理解剖学的建立,叩诊的发明,临床教学的开始,预防医学的提出.
在19世纪时：细胞病理学的建立,细菌学的建立,药理学、实验药理学的建立,诊断学的进步,外科学的进一步完善,预防医学的改进,护理学的建立.
而此时的中国医学或者说1840年以后的中国医学却进入了艰难发展时期,几乎处于停滞不前的状态.
二、对人类社会几部典型法典关于医务人员行医规范的考察
下文拟从分析几部典型的法典入手,考察人类社会法律对医务人员行医社会关系的规范.
(一)关于对《汉穆拉比法典》及其对医务人员行医规范的考察
《汉穆拉比法典》(Hammurabi code),是公元前18世纪古巴比伦王国第6代国王汉穆拉比(约公元前1792～公元前1750在位)颁布的法律.本文部分共282条,是古代两河流域及其邻近地区楔形文字法中具有代表性的一部法典,也是世界上迄今完整保存下来的最早的一部法典.这部法典的颁布,是汉穆拉比统治时期重大活动之一.法典是在两河流域较早制定的一些奴隶制法(如《苏美尔法典》、《俾拉拉马法典》和《利皮特一伊斯塔法典》)的基础上编纂的,保持着两河流域成文法典的传统和风格.但在内容和编纂技术上都比过去有所提高,反映了该地区社会的进一步发展.《汉穆拉比法典》在古巴比伦王国长期有效,对两河流域后来的一些成文法,如《亚述法典》等有很大影响.
《汉穆拉比法典》由序言、本文和结语三部分组成,序言和结语约占全部篇幅的五分之一.法典本文涉及当时社会生活的许多方面,其中第215～224条是关于医生包括兽医行医的规定.规定如下：
“第215条：倘医生以青铜刀为自由民施行严重手术,而治愈其病者,或青铜刀割自由民之眼疮[],而治愈其眼者,则彼应得银十舍客勒.
第216条：倘[病者]为穆什钦努,则彼应得银五舍客勒.
第217条：倘[病者]为自由民之奴隶,则奴隶之主人应给医生二舍客勒.
第218条：倘医生以青铜刀为自由民施行严重手术,而致此自由民于死,或青铜刀割自由民之眼疮[],而毁损自由民之眼,则彼应断指.
第219条：倘医生以青铜刀为穆士钦努之奴隶施行严重手术,而致之于死,则彼应以奴还奴.
第220务：倘彼以青铜刀割其眼疮[],而毁其眼,则彼应以银赔偿此奴买价之半.
第22l条：倘医生为自由民接合折骨,或医愈肿胀[],则病人应给医生银五舍客勒.
第222条：倘[病者]为穆什钦努之子,则彼应给予银三舍客勒.
第223条：倘[病者]为自由民之奴隶,则奴隶之主人应给医生二舍客勒.
第224条：倘牛医或羊医为牛或羊施行严重手术,而医愈之,则牛或羊之主人应以银六分之一舍客勒作为其报酬.
第225条：倘彼为牛或羊施行严重手术,而致之于死,则应赔偿牛或羊之主人以其买价之四分之一[].”
抛开这部法典维护君主专制制度、奴隶制度和自由人内部的不平等地位、法典的血腥性等不论.我们单就法典对医生与患者的社会关系调整来看,其既规定了医生享有的权利,如第215条、216条、217条、221条、222条、223条、224条；同时也课其以义务,如第218条、219条、220条、225条.考察法典对医生权利义务的规定,我们可以看出,对于因医疗所造成的风险完全由医生承担,医生的治疗只能成功,不能失败,否则全部责任将由医生自己承担,轻则赔偿财产,如“以奴还奴”,“以银赔偿此奴买价之半”,“赔偿牛或羊之主人以其买价之四分之一[]”；重则“断指”.
(二)关于时《查士丁尼法典》及其对医务人员行医规范的考察
《查士丁尼法典》.是世界上第一部完备的奴隶制成文法,它系统地搜集和整理了自罗马共和时期至查士丁尼为止所有的法律和法学著作,卷帙浩繁,内容丰富.《查士丁尼法典》这一重要法律文献虽然是在西罗马帝国灭亡以后编纂的,但在编纂过程中曾根据当时情况作了加工,所以一般说来它能够反映出罗马帝国全盛时期的罗马法,即“古典时代”的全貌.它标志着罗马法本身已发展到极其发达、完备阶段,对以后欧洲各国的法学和法律的发展有着较大的影响.包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇编》和《查士丁尼新律》.以上4个部分,在12世纪统称为《查士丁尼民法大全》.由于《查士丁尼法典》最早编成,并且是这部《民法大全》的核心,所以一般以《查士丁尼法典》作为这部民法大全的代称.
《查士丁尼法典》对医务人员行医规范的规定非常零星,主要体现在刑事部分.
“第3题 阿奎利亚法
I.4.3.6 此外,如果为你的奴隶动手术的医生,忽略了治疗,而奴隶因此死亡,被告有过失.
I.4.3.7 无经验也被包括在过错中,例如,医生由于糟糕的手术或用错了药杀死了你的奴隶的情况.”
32.11 “关于谋杀和投毒的科尔内利亚法评注
D.48,8,3,l马尔西安：《法学阶梯》第14卷那些在公众中出售有毒药物的人,或以杀人为目的拥有这种药物的人,要受上述法律的惩罚.”
“8.关于杀人和投毒的科尔内利亚法
3.马尔其安：《法学阶梯》第14卷
Pr.关于杀人和投毒的科尔内利亚法第5章还规定,应该处罚那些为了杀人而制造、销售或保存毒药的人.
(1)这一法律所规定的刑罚也针对那些向公众出售毒药或以杀人为目的而保留毒药的人.
(2)在这里加上“致命的毒药”一句,这表明毒药中也包括了那些不是致命的毒药.因此毒药是一个中性的名词,既包括那些可以治愈疾病也包括可以将人毒死的药品,还包括那种叫做催情药一类的东西.但是,在这一法律中只是指那些为了杀人而保留的药品.但是根据元老院决议命令,那些不是故意而是轻率地将(崔孕药)给别人,导致服用者死亡的,应该被判流放.
(3)在另外的元老院决议中规定,对于那些漂染铺不经意地向别人提供毒芹、蝾螈、菖蒲、柴胡
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