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2299;滞后于国际税收协定理论与实践的发展

近10多年以来,各国在谈签与执行双边或多边税收协定中积累了丰富的实践经验,也为国际税收协定的理论发展提供了相应的素材,为消除各国之间的双重征税,构建国际税收秩序,加强税收征管互助和协调国家间的税收管辖权提供了更多的规则设计.例如,为适应跨国经济活动日趋复杂的新趋势,《OECD范本》即经过多次修改,使国家间避免双重征税和反避税制度更趋成熟.《中德税收协定》应当尽快填补相关的制度空白,吸收国际税收协定理论发展的最新成果,更好地保护中德两国间的税收利益.

1.有关常设机构及其利润归属规则的新发展

常设机构是《中德税收协定》中的重要概念.《中德税收协定》第5条对常设机构的认定遵循了《UN范本》的规定,但在营业利润的归属方面遵循了《OECD范本》的规定.为解决传统常设机构及其利润归属规则在具体实施中存在的问题,OECD在2008年发布了题为《常设机构的利润分配》的研究报告,提出应当将“公平交易原则”运用到常设机构的认定和营业利润的归属中,这一观点在2008年公布的《OECD范本》中则有所体现.《OECD范本》和《UN范本》都在第7条第2款中明确规定常设机构利润的核算应当遵循独立企业原则.新修订的《OECD范本》第7条则进一步重申了这一原则,引入功能分析、使用资产和承担风险等公平交易原则,作为对独立企业的判断标准.换言之,只有构成独立企业并能够与其他企业或企业的其他部分相区分,才能将利润归属于常设机构,按照公开市场价格进行纳税[9].这一新规则有利于加强在转让定价和常设机构管理中的协调,强化了来源地税务机关按照公平交易原则对常设机构利润进行调整的权力.应当说,《OECD范本》常设机构规则的修正与发展对《中德税收协定》的修订,以及强化双方的税收来源地管辖权,有着极为重要的现实意义.

2.反避税规则有待加强

据估计,中国每年因在华外企逃漏税收而蒙受的损失约为300亿元[10].北京市地方税务局曾经指出,被检查的外企中,80%以上有违法行为.可以说,反避税已经成为中国税收征管活动的重要内容之一.对跨国实施的反避税行为的调查,单凭一国之力显然无法实现,只有完善税收协定,加强税务机关的双边或多边合作,才能达到预期的效果.

《中德税收协定》除第9条对关联企业的转让定价调整涉及反避税规定外,其他的反避税措施在该协定中并无体现.尽管两国在其国内法中均分别确立了反避税制度,尤其是中国借鉴德国《税收通则》第42条一般反避税条款的规定,在《企业所得税法》中引进了这一制度,并在受控外国公司、资本弱化等方面规范避税行为.如果说其他的避税行为尚且可以适用国内法予以规制,《中德税收协定》对滥用协定的避税行为缺乏规制,则存在立法漏洞,有违税法的公平原则.

从国际范围的实践来看,反滥用税收协定已经成为国际社会反避税的重要法律手段之一.该制度由美国于1971年首创,OECD自1992年起即多次修订税收协定范本,其中对通过公司滥用税收协定的行为,提出应按“实质重于形式”的原则,对其不能适用协定优惠条款.由于国际税收协定是目前协调各国税收分配关系,避免双重征税的重要措施,在协定中,大多对缔约国提供了许多优惠待遇,如规定股息、利息课征较低的预提税税率,规定独占的税收管辖权等.本无权利享受税收优惠的第三国居民,如果通过创设居民身份而享受协定的优惠,规避来源地管辖权,那么,该行为不仅造成缔约国的税收损失,而且有违税收协定的优惠条款.因此,在一些国家所缔结的税收协定中,就对这一问题及其解决办法进行了明确规定.例如,美国与卢森堡于1962年所签订的税收协定就规定,在卢森堡注册成立的控股公司不属于该协定适用的纳税人.在德国与英国、西班牙等国所签订的税收协定中,也有相同的规定:一个中介性质的公司如果在其注册地所在国没有纳税义务,则该公司不能享受税收协定的优惠待遇.反税收协定滥用条款对于反避税、公正适用国际税收协定,有着极为重要的意义.反税收协定滥用制度的国际实践,对修改《中德税收协定》具有重要的借鉴意义.

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3.国际税收仲裁条款的引入

长期以来,国际税收协定普遍采用了“相互协商”制度以解决国家间的税务争端.但这一制度在解决国际税务争端中往往显得软弱无力,不仅未给缔约国双方主管当局提供解决问题的切实方法,往往导致争议久拖不决,甚至根本无法达成共识,即便达成协议也难以执行和实施[11].为此,国际税法领域逐渐考虑引入仲裁机制,即当两国政府对协定条文的解释以及税务事项发生争议时,应当通过有约束力的仲裁程序加以解决.例如,1990年生效的《德美税收协定》就规定,如缔约国之间的相互协商程序无法解决税务争议,可考虑实行仲裁程序.仲裁程序一旦进行,相互协商程序便相应停止.德国与法国、瑞典之间签订的税收协定中也有类似的规定.OECD建议各国在其税收协定中列入强制性仲裁条款.

对于仲裁法庭的组成、程序以及所适用的规则等,都可以由当事国协议确定,仲裁程序在解决国际税务争端方面远比相互协商程序更有效率,也有利于通过仲裁机构的公平处理,确定纳税人的纳税义务,协调两国间的税收利益.因此,同样可考虑将这一制度引入《中德税收协定》中.

综上所述,《中德税收协定》执行20多年来,不仅与两国国内法的发展不相适应,还难以解决新的经济形式所带来的双重征税和避税问题.因此,中德两国可以借鉴国际社会为协调两国间税收利益的创新制度和有效办法,尽快协商修订《中德税收协定》.

三、《中德税收协定》的发展趋势(一)《中德税收协定》修订的中国立场

随着中国经济的发展,中国不再仅仅作为资本输入国,而是鼓励中国企业顺应全球化发展潮流,扩大对外投资,以培育具有国际竞争力的企业.根据中国商务部的预测,到2010年之前,中国在国外的投资将以每年22%的速度增长.中国企业对德国投资目前已占对欧投资的半壁江山.2009年中国已成为对德直接投资的第二大国[12].中国对德投资逐年增长,仅2011年头8个月,中方在德投资就有2.3亿美元.与此同时,中德两国加强了在投资、商品、服务、资本、技术和人员领域的交流与合作.对《中德税收协定》而言,中国不应当完全坚持税收来源国优先征税的原则,还应重视其作为居民国的税收利益.尽管如此,相比而言,德国在中国的投资规模远远高于中国在德国的投资规模,截止2011年8月底,德国经济界对中国的直接投资总额约为180.3亿欧元,而中国对德国的投资仅为17.3亿美元.中国在德国投资不到德国在中国投资的1/10,中国在德国的投资总量仅为外国在德国直接投资的0.3%[13].中国仍是德国资本的输入国,确保其作为收入来源国的税收管辖权仍是《中德税收协定》修订的重要内容.因此,中国所秉持的原则,将由税收来源地管辖权原则向来源地管辖权为主和适当兼顾居民管辖权的原则发展.

税收来源地管辖权和居民管辖权并重,从而为中国企业在德国的投资、劳务输出和人员交流等活动提供更好的国际税法环境.


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(二)《中德税收协定》修订的基本形式

在中国签订的对外税收协定修订中,与日本、美国、丹麦、瑞士、越南、新

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