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摘要：代理制度是民商法的基本制度之一.其主旨在于维护社会交易安全、鼓励交易,尤其在市经济情况下,其作用更是举足轻重.由于表见代理制度在我国民法上确立的时间不长,加之学术界对其概念、要件等仍然存在分歧,这种分歧在一定程度上影响了表见代理制度在司法实践中的适用.因此,如何正确地把握表见代理的基本原理及规则构成将是至关重要的.本文运用理论联系实际的分析方法,从表见代理的理论层面及实践层面对表见代理制度进行了剖析,以期为表见代理制度体系在我国的最终确立理清思路.

关键词：表见代理；构成要件；法律效力；完善

引言

代理制度是民商法的基本制度之一,是指代理人在代理权限内以本人的名义为民事法律行为,其后果直接归属于本人的法律制度.由于商品经济的发展,商品市场逐渐扩大,人的活动范围渐广,而社会关系日趋复杂,为了避免了事必躬亲的束缚,于是代理制度应运而生.罗马帝政时代后期已有类似代理制度出现,自17世纪开始,代理遂成为一项独立的民法制度.[1]表见代理制度,作为代理制度的一个组成部分,最早确立于德国,后为意大利、日本等国民法所发展,表见代理的出现,对保护善意第三人的利益、维护交易安全和对社会经济的发展起到了积极的推动作用.在我国首先由台湾地区民法引用,直到1999年我国《合同法》的颁布,才在大陆地区确立.由于我国《合同法》等相关法律和司法解释关于表见代理的规定过于原则、简单,导致了交易的不安全,损害了被代理人利益,给各方当事人的利益带来了不确定的因素,影响了交易的稳定性,而且给司法实践操作带来了一定的难度,在经济生活中产生了相当大的负面影响,最终影响了代理制度功能的发挥.如何正确适用表见代理,是社会生活和司法实务中的重要问题,本文拟就表见代理的概念、表见代理的特征和性质、内涵、构成要件、立法缺陷及其完善进行深入的探讨,并提出自己的看法和建议.以期推动表见代理理论研究的进一步深入和相关立法、司法的进一步完善.

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1.表见代理的概念

表见代理制度肇始于1900年《德国民法典》.[2]大陆法系的相关学者对之概括如下,台湾学者戴修珊认为：所谓表见代理,系“无权代理人而有相当理由,足令人信为有代理权时,法律即使本人负授权之责任也”.[3]日本民法认为,表见代理是无权代理人自称代理人行事时,由于无权代理人与本人存在特定的紧密关系而使相对人从外观上相信有代理权,为了保护善意相对人,使其产生与代理权真实存在同样的法律效果的制度.[4]

英美法系的表见代理被称为“不容否认的代理”,是指：如果一方当事人的言论或行为表明,或者使第三人理解为,与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人,那么对于信赖这一代理关系的第三人来说,假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系,即使客观上不存在代理权授予的事实,也是如此.[5]

而我国有学者认为,表见代理为有外表授权而无事实授权,且被代理人拒绝代理效果之代理.[6]而通说认为,所谓表见代理,是指在无权代理的场合,如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权,从而与其为法律行为,则该法律行为的效果直接由被代理人承担.[7]

2.表见代理的内涵

2.1表见代理制度的性质分析

关于表见代理的性质,目前存在三种学说：第一种：无权代理说.此学说从构成要件上分析,即要构成有权代理的前提是有明确的授权,而表见代理并没有被明确授权,从此种意义上讲,表见代理属于无权代理,大多数学者持这种观点.第二种：有权代理说.支持该学说的学者认为,虽然表见代理没有经过本人的授权,然而法律规定责任是由被代理人承担的,也就是说法律承认这种没有经过授权的代理,表见代理人之代理权,与一般有权代理人之代理权并无差别,即同样发生有权的法律效果,所以表见代理应实属有权代理.第三种：还有的学者认为,表见代理是一种独立的代理形式,与二者均有相似之处却又各不相同.[8]因为,从被代理人与代理人之间的内部关系来看,并不存在真正的授权关系,因而,表见代理具有无权代理的部分特征,但是,从被代理人与代理人的外部关系来看,法律推定存在有效的代理关系,其法律效果与纯粹的有权代理相同.由此,表见代理具有独有的特征和要件,是一种独立于无权代理和有权代理的代理形态.

2.2表见代理之表现形态

2.2.1表示行为而产生授权之表见代理

因表示行为而产生的授权表象是指本人以自己的行为明确表示授予他人代理权.具体表现在以下几个方面：（1）本人对授权表象有积极作为的主观态度,即本人向特定的或不特定的第三人以书面或口头形式表示以他人为代理人.（2）本人对授权表象持消极不作为的态度.（3）本人将具有代理权证明意义的文件或印鉴交于他人,该他人凭其以代理人的身份实施民事行为.（4）允许他人挂靠经营,以自己的名义从事活动,或者作为自己的分支机构进行活动.

2.2.2因越权行为而产生授权表象之表见代理

在实践中一般有两种情形：一是本人授权不明,如我国《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的,本人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任.”二是本人对代理权加以特别限制.现代各国代理制度中均要求本人在授权时必须明确代理权限,并在代理证书中载明,以便使第三人知悉.如果没有在授权委托书中载明,或者虽载明,但在向第三人发出授权通知时没有说明清楚授权的权限范围,在这种情况下,第三人无从知道本人对授权的限制,而且这种不知情是由于本人未以适当的方式让外界知道代理权已被限制,在此情况下,第三人完全有理由相信代理人有代理权而与之进行民事行为,就应构成表见代理.2.2.3因行为延续而产生授权表象之表见代理

表见代理参考属性评定
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