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合同法方面论文范文参考文献,与表见代理相关论文格式模板
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#20154;授权,但以本人名义与相对人实施民事行为；二是代理人与相对人之间的民事行为合法有效,能够满足当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实和内容、形式合法这三个民事法律行为的成立要件；三是代理人的行为是向相对人独立为意思表示或者接受相对人的意思表示.主要在特殊构成要件上存在争议,学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件.有单一要件说和双重要件说之争.一、单一要件说（或称相对人无过失说）
支持该学说的学者认为“表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件.即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理.”[10]
二、双重要件说（或称被代理人有过错而相对人无过错说）
由尹田教授于1988年首先提出,后得到一些学者支持.[11]即认为表见代理的成立除要求第三人善意外,还必须以本人具有过失为要件.即要求本人应当对自己的过失应当预见,而本人却没有预见,以致自己的行为使第三人误信代理人有代理权；或虽已预见却未采取适当措施加以避免.可以表现为疏于通知,也可以表现为沉默.该学派的学者认为如果不把被代理人有过错作为表见代理的成立要件,即在相对人和被代理人均无过错的情况下只保护相对人的利益却牺牲被代理人利益,这将违背了民法的公平原则和过错责任原则.显然是不公平的,故应以本人有过失为表见代理之要件.
三、本文观点
关于“单一要件说”,该学说以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例,在《合同法》起草过程中得到很多学者的支持,以至为《合同法》第一稿（学者建议稿）所完全采用,并被引入该建议稿39条规定第l、2款.[12]因此后来成为较为主流的一种学术观点,虽然表见代理的一定目的在于保护交易安全,但交易安全并不是法律调整的首要价值目标,不应以此阻碍公平与正义的实现.在者,实践中,多数情形下,被代理人对于表见代理的发生都会存在一定程度的过失,比如疏于管理、懈怠通知等.但是,在某些情况下,被代理人是不是有过失很难予以认定.在行为发生之后,被代理人通常会想方设法证明自己没有过错.如果把被代理人有没有过错作为表见代理的构成要件,那么当被代理人可以证明自己没有过错,而相对人已经具有合理信赖的情况下,仍不能根据表见代理请求其承担责任,这显然会使法律设立表见代理制度的目的和宗旨落空.所以,被代理人的过错不应作为表见代理成立的要件.
综上,单一要件说和双重要件说二者各有利弊,权衡起来看,单一要件说理由更充足一些.笔者认为,认定表见代理的构成要件的时候必须以法律设立表见代理制度的价值为导向.应主要以单一要件说为主,然后适当的可以考虑被代理人的主观是否过失这一要件.从而不仅保护了善意第三人也保护了绝对无辜本人的合法权益.
4.我国表见代理制度的立法缺陷
(一)规定太抽象,缺乏操作性.
法律没有明确其构成要件,所规定的相对人“有理由相信行为人有代理权”为一高度概括性和模糊性的用语,究竟应如何掌握,都得靠司法解释去明确.这种富有弹性的作法虽然有利于法官依案件之具体情势灵活作出裁判,但其弊端也相当明显,使得法官不得不取决于自己的公平观念及对立法意图的把握,在我们这个以成文法为传统,法官整体素质还待提高的国家,适用上难免会发生偏差.[13]
(二)适用范围过窄
新合同法的出台,表见代理制度在我国民事立法中才正式得以确立.虽然《合同法》第49条具体对表见代理做出了规定.但是,该条规定的表见代理的适用范围从字面上分析只有“订立合同”的表见代理一种情况,而不包括缔约前的协商阶段以及变更、履行合同阶段.严格说,这是合同法的漏洞.因为该规定与《民法通则》的规定不符,表见代理是代理制度的一个组成部分,其适用范围应和民法通则保持相对一致.
(三)立法技术不够成熟
我国的立法是将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理,而且涉及表见代理的条文寥寥无几,加之我国对表见代理制度的立法较晚和不成熟.使得与表见代理制度所代表&
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5.我国表见代理制度的立法完善
本文认为,我国在今后立法过程中,必须充分考虑到各种形式的代理,主要应从以下角度完善.
5.1完善相对人的选择权问题
目前,我国合同法对相对人的选择权问题并没有做出规定,为避免权利滥用,使法律公平公正.本文认为相对人有选择权,但这种选择权应受到一定限制,原因如下：第一、出于对相对人利益的保护,在代理贸易中,一般是由本人承担责任.但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为等,代理人的实力就可能比本人实力强.如果此时仍然要求有本人承担责任,则对相对人很不利.所以笔者认为,表见代理中,相对人有权选择由本人或代理人承担民事责任.第二、然而如果不对相对人的这种选择权进行一定的限制,这样可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况,显然不公平.还有可能出现当法院判决构成表见代理由本人承担责任后,相对人发现主张无权代理对自己更为有利,就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉.这样必将给司法工作带来很多麻烦,而且浪费司法资源.5.2完善无代理权人的抗辩权问题
如上述,当相对人主张由无代理权人承担责任,即主张构成狭义的无权代理时.当无代理权人善意,此时无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩.本文认为,表见代理人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理,要求本人负表见代理之责.原因在于表见代理制度之目的是保护善意第三人.而非在于保护无权代理人.
5.3完善如何来判断相对人是否有理由相信行为人有代理权
根据我国合同法第49条的规定,结合前文对表见代理构成要件的分析,表见代理在我国司法实践中的认定之关键因素即该条款中的“有理由”,然而有理由是一个模糊概念,所以需要对合同法第49条中的“有理由”必须进行限缩解释,需要采取一些严格的“特别标准”,并结合个案具体问题具体分析.
6.结束语
在日益发展的市场经济中,表见代理凸显重要.加上我国对表见代理的规定较晚,且比较不完善.因此有许多问题都值得去研究、探讨,以指导司法实践.本文仅选择了其中的几个问题略加讨论,由于笔者的学理水平有限,有不正确之处在所难免,权作抛砖引玉.以期对司法实践以及立法上有所帮助.
注释：
[1]梁慧星.《民法总论》（第二版）.北京：法律出版社,2001,3（1）：213-215.
[2]尹田.《我国新合同法中的表见代理制度评析》.重庆：《现代法学》2000,22（5）：113-134.
[3]尹田.《我国新合同法中的表见代理制度评析》.重庆：《现代法学》2000,22（5）：114.
[4]邓曾甲.《日本民法概论》.北京：法律出版社,1995：68.
[5]徐海燕.《英美代理法研究》.北京：法律出版社,2000：122-123.
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