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的拘束,而是受从制定法中所得出的价值判断,及受法律共同体中通行的伦理与社会观的拘束.〔67〕但与此同时,法官的裁判不是简单地按三段论将案件事实涵摄于(subsumieren)法律规范之下,完全服从制定法,因为有时立法上的困难,造成涵摄并不一定都能达到法律适用目的,因此,法官的任务就不能只是局限在概念之下的逻辑涵摄,而应该去探究立法者所考虑的利益状态.对法官所要求的,不是一种盲目的服从,而是一种在探索中“有思考的服从”(nichteinblinderGehorsam,einKadavergehorsam,sonderneinsuchender,denkenderGehorsam).不是要求单纯逻辑地适用概念,而是要求一种考虑到利益评价,也就是人们曾说过的一种考虑到“法律之精神与意义”的判决.〔68〕

其次,就法律解释的目的而言,黑克认为,探究立法者的愿意才是法律解释的目的.法官解释法律应发现包含在规范中的立法者的利益决断,然后将这种利益判断转用到事实上的利益冲突上.但是不能从纯粹主观意义来理解立法者的意思,它是由立法资料所反映的立法者观念,并可追溯到法律产生的利益因果关系.追求立法者的意思,并不排除法官发现法律,甚至要求法官根据现有法律的利益评价而续造法律.这样一种历史的利益探究,黑克称为“历史的-目的论的解释”(historische-teleologischeAuslegung).〔69〕

最后,就法律漏洞论的填补而言,黑克指出,法官应按照利益法学的原则,评价地形成法律命令,具体步骤是:“必须要由法官先掌握与该判决相关的利益,然后对这些利益加以比较,并且根据他从制定法或其他地方所得出的价值判断,对这些利益加以衡量.然后作出判定,按该价值判断标准所偏爱的利益获胜.”〔70〕具体的方法就是“类推”,即从制定法得到的价值判断,形成新的法律规范,转而适用于有漏洞的案件之上.于此,须掌握的原则是:虽然授予法官补充法律漏洞之权限,但基于法律安定性之利益,应该让法官受制定法所表达的价值判断的拘束,这就是黑克所谓“制定法的远距作用”.〔71〕

在魏玛共和国时期,黑克与其杜宾根大学的同仁马克斯吕梅林(MaxRümelin,1861-1931)、海因里希斯托尔(HeinrichStoll,1891-1937),共同开创利益法学,形成著名的“杜宾根学派”,并于20世纪30年代达到鼎盛时期.〔72〕但在纳粹时期,由于“法官应受制定法之拘束”的信条与纳粹意识形态发生抵牾,〔73〕从而在与纳粹法学家拉伦茨、福斯特霍夫(Forsthoff)、施密特(CarlSchmit)的论战中,黑克终因势单力薄而受到排挤,并导致他在德国法学方法论上的重要地位也一直被低估.〔74〕第二次世界大战之后,利益法学的法律解释论、法律续造论,对于战后德国法治国重建以及司法实务,极具实用价值.因此,在20世纪50年代,利益法学迎来了一场复兴运动.这首先要归功于实务领域的学者,例如迪特里希安尼克(DietrichReinicke)和格哈特安尼克(GerhardReinicke)兄弟,两人都曾做过法官,前者后来去明斯特大学任教授,后者则从事律师和法务职业;泰奥齐默尔曼(TheoZimmermann)也做过律师和公证员.他们共同延续了黑克的法律解释和法律续造思想,并将其运用于法院判决的检讨,使利益法学受到应有的重视和运用.〔75〕

更重要的是,明斯特大学教授哈里维斯特曼推动了利益法学向评价法学的发展.维斯特曼追求的理论目标与黑克是一致的,即揭示每一法律规范决定了何种利益,以及法律根据何种原则评价这些利益.在黑克的理论表述中,“利益”概念是多义的,有时指引起法律命令产生的“原因”即利益冲突(评价客体),有时指法律命令背后的价值判断(评价标准).〔76〕此外,黑克已经认识到法律规范隐含的多种价值判断经常会发生矛盾,对它们进行处理就会形成一个价值的层级秩序.〔77〕但是黑克仍然基于“法学的独立性”立场,认为判断这些价值位序应是价值哲学的问题,已经不属于利益法学的工作了.换言之,黑克认识到了价值判断的必要性,但是他放弃去草拟一个价值秩序,甚至说:“这只能留给个人,依其良知以及人类知识的不确定意识,去检验他的理想,然后勇敢地为他的确信而辩护.”〔78〕

针对利益法学的以上弊端,维斯特曼明确区分了评价客体和评价标准.他指出,法律所要评价的“利益”是指当事人在法律纠纷中为追求有利于自身的法律后果,所拥有的一种“欲望要求”(Begehrensvorstellungen),包括物质上的利益或精神上的.这一“利益”与法律的评价标准严格地区分开来.〔79〕后者是指诸如所有权安全、保护交易、权利外观等,它们不是“利益”,而是决定案件裁判结果的法律评价标准.〔80〕根据这些评价标准,立法者在相互冲突的利益中,赋予一方以优先地位,以实现其规范目的.例如,《德国民法典》第932条善意取得制度,就是将交易保护评价为在所有权安全之上.按拉伦茨的总结,评价法学的意义在于:法律规范的目的在于赋予特定利益优先地位,而他种利益相对让步,来规整个人和社会团体之间可能发生的利益冲突.“赋予优先地位”(Vorziehen)意味着一种评价,立法者如何评价不同的利益、需求,以及赋予何者优先地位,均落实在其规定之中,并且透过该当规定以及立法程序参与者的言论而认识.这种立法者的评价可作为法律解释以及法律虽未规定但应为相同评价之案件推论的基础.〔81〕

费肯切尔(Fikentscher)指出,利益法学欠缺一套价值顺序的安排:“人们可以探知法条背后存在的利益为何,但却无法查明:经常处于冲突状态的各种利益间,何者更为优先,何者更为重要,何者应退居其次.”〔82〕而维斯特曼正是提出并尝试解决这一价值秩序的难题,从而将评价问题提升到法律适用的中心地位,导致了利益法学更名为评价法学.〔83〕但评价法学并非利益法学的“范式转型”,〔84〕毋宁是对它的补充、扩展和延续.〔85〕

(二)布洛克斯对利益法学-评价法学的传承

利益法学在第二次世界大战后复兴至20世纪50年代末即宣告结束.安尼克兄弟、齐默尔曼和维斯特曼都是在50年代中期即发表他们的著述,布洛克斯算是个“迟到者”,〔86〕但还是赶上了末班车.处身于利益法学与评价法学传统中的布洛克斯对两者兼收并蓄,并将其法学方法论具体运用于教义学的著述.

布洛克斯将利益法学到评价法学的发展,看作是对利益法学的完善,而不是对其内容的改变和更新.〔87〕因此,布洛克斯的法学方法论很大程度上是对黑克的发扬.在法律适用的原则上,布洛克斯追随黑克的思想,赞同“法律对法官的约束”.他在《德国民法总论》中写道:“法官不得按照其公平衡量、感觉,甚至个人喜好来裁判案件.如果法官认为某项法律规定完全不合目的,那么他可以在论文中从学术角度对此表示反对,以及为了达到修改法律的目的求助于议会中的议员.等虽然法官认为适用特定法律规定不符合其良知,但他仍应受该法律的约束.”〔88〕

在法律解释方面,布洛克斯坚持黑克的主观论.他的主要依据是《德国民法典》第133条规定,即意思表示的解释必须探求真意,不必拘泥于词句的字面含义.他将法律比作一项意思表示,必须

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