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在司法审判中,经常会出现大量的前沿性问题.相当一些问题是难以从现成的研究中找到答案的.司法实践是最为敏感的活动,所谓“春江水暖鸭先知”,往往学术界还没有注意到,下级法院已经反映到最高法院,要求做出解释和批复.

要正确地回答这些问题,就必须检讨,国内对这些问题有没有研究,国外是如何解决同类问题的,有没有什么司法判例可供借鉴?有好多问题,国内学者难于碰到,也不容易关注,必须自己动手研究.如果没有深入的思考,只是头痛医头,脚痛医脚,没有整体的理论支撑,没有系统思维,可能今天解决了这个问题,明天又遭遇更为棘手的问题,今天这个问题认为是正确的,明天却发现是错误的.因此必须要对问题有全面的把握,并要有理论深度,否则就会导致相互矛盾,带来很多困扰.因此,司法问题离不开理论指导,不然就只能被动地跟着感觉走.

我一向主张研究范围要围绕工作展开,在研究室工作时就写过大量有关法文化方面文章,后来出版的《中国法文化的渊源与流变》,主要就是在研究室里完成的.我在研究室工作时研究过综合治理问题,也写过《法文化的建构及法制教育工程》,那是一本小册子.从事行政审判以后,开始研究行政诉讼、国家赔偿等问题.我任湖南高院院长时,就放下了行政法的研究,转而关注司法审判、司法理念、司法管理、司法改革方面的问题.现在回到最高法院,不仅分管行政审判庭,也分管审判监督和执行庭,我就开始再研究执行和审监的理论问题.总的来说,我个人的职业经历决定了我只能围绕工作进行研究.人的精力是有限的,党和国家把我放在哪个岗位,我就要兢兢业业地把这个工作做好.既然要干这份工作,就要当行家,要在这个领域内作出自己的贡献,至少不能稀里糊涂,而要依理性工作.在国外,特别是英美,不少法学家,本身也是大法官.这就是学术结合实践的结晶.

做学问,首先是从问题出发的.提出问题、分析问题、解决问题是我的基本思路.每一个疑难、复杂的实践问题,都包含着深刻的理论问题.复杂的疑难问题往往用现成的一般理论无法解释、解决它,需要超出原有理论,用新的方法和理论解决.一个从基层法院、中级法院、高级法院一直请示到最高法院的问题,绝不是一般的问题,肯定包含着复杂的理论问题.再有,我喜欢用比较的方法.人类面对相同的问题,思考方式是带有一定共性的.我们面临的问题,其他国家或地区可能也面临过.我们需要研究,其他国家是怎样解决这个问题的.同一个问题,不同国家可能会有不同解决方法,而不同的解决方法,可能有历史原因,有各种复杂原因.通过比较分析,会得出一般规律.对各种类型存在的条件、环境进行类型化分析,就能得出处理问题的一般规律.遇到问题,我总会看一看古今中外是怎么解决的,面对我们现实的背景和国情,有多少可能的方案,然后再进行取舍.我经常用历史的方法.同一制度会因时而变,有些制度形变而实质不变,而有些制度形同而实质或目的不相异趣.在历史上,不同时期不同地区甚至不同的人会有不同的解决问题的思路和办法.我喜欢使用历史方法,可能与我研究过法制史的背景有关.


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“我认为每一个疑难、复杂的实践问题,都包含着深刻的理论问题.往往用现成的一般理论无法解释、破解它,需要超出原有理论和思维定势,用新的方法去解决.”

在行政法方面,只要存在调整公权力机关与国民关系的规则,那么就有行政法的存在.行政法制大体遵循从以法行政到依法行政再到法治行政的发展轨迹,或者说有三种基本的类型或模式.我不赞成以某种特定的观念,比如说,控权、管理、法治或服务来定义行政法.对行政法的研究,主要应该从目的理性、关系理性、规则理性、工具理性、效力理性等维度出发,来研究行政法的基本问题,从而揭示行政法的基本规律和基本规则.要构建“三位一体”的积极的行政法治规则.所谓“三位一体”,主要包含三项规则:政府为民谋福、保障国民自由和权利,是行政法的第一规则;政府对社会进行有效管理,是第二规则;对行政权的有效监督,是第三规则,主张重新建构行政行为理论体系和行政行为的效力理论.

我曾经与人合作编写我国第一部行政程序专著,还为重庆市人大起草了《行政程序条例》(建议稿)、为国务院起草过《行政听证条例》(建议稿),并且协助湖南省政府起草《行政程序规定》.总之,我一直主张强化我国的行政程序法治建设.另外,从行政法的宏观角度而言,中国的行政法制与行政法学必须面向世界、面向未来,关注对近代行政法治理念的反思,关注行政法制的后现代走向,关注行政法制的现代与后现代的接轨.同时,必须关注中国自身的问题,尤其要关注的是,中国行政法治的实现路径,怎样通过法律来最大限度地实现符合正义价值的行政目的.

在行政救济法和国家赔偿法方面,我主张合理设定、适当放宽行政诉讼的受案条件;中国的行政救济制度应着眼于纠纷的实质性解决;在坚持司法自限、合理定位司法审查的范围、程度和强度的前提下,加大对滥用行政自由裁量权的监督;在现阶段应本着公民承受特别牺牲应予赔偿或补偿的原则

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,尽快解决目前存在的民事赔偿和国家赔偿双轨制问题;在目前因国力所限不能大幅增加赔偿额度的情况下,应尽可能扩大赔偿范围,确保赔偿制度的平等适用.


如何撰写行政法本科论文
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由于工作的需要,我对司法理念、司法制度做过一定的思考.习近平总书记讲话指出,“维护宪法权威,就是维护党和人民共同意志的权威.捍卫宪法尊严,就是捍卫党和人民共同意志的尊严.保证宪法实施,就是保证人民根本利益的实现.”“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政.”我认为,依宪治国、依宪执政要在落实上求实效.落实既是一种态度,更是一种行动.落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家,必须采取实际行动,全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程,切实实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,维护社会公平正义.作为国家审判机关,人民法院要“依法公正对待人民群众的诉求,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益”.

另外,我主张建构良善司法的基本框架并探寻其实现路径;树立全面和立体的司法公正观;建立社会主义司法的核心价值体系;在法律的范围内追求社会效果的最大化;公正性、合法性、正当性是第一位序的价值,而独立性和中立性处于第二位序;主张司法也不能仅仅以合法性为标准,必须逐步建立起司法的正当性标准,用正当性的标准理性地强化对司法酌处权的监控;司法改革必须同时具有国际视野和本土情怀;以五大建设为经、五大建设为纬全面开展司法建设;通过增加辅助人员、减少法官员额对审判组织进行优化组合,解决法官专业化的问题等.

“做学问,一定要先梳理一下各种观点,看看学术界对这个问题的研究已经达到什么程度.如果你有新的感悟、体会、心得、观点,那么你就可以动笔写作了.如果没有新的观点,那么写出来的只有宣传功能,没有学术上的价值.”

这几十年来,法学界对于中国法制建设做出了重要贡献.对基本的理论框架进行了建构,翻译了大量的国外的文章和专著,对进一步开展法学研究提供了丰富的素材,并解决了不少中国的法律问题.法学流派也开始形成了.当然,还存在一些缺憾.第一,法治理论需要进一步中国化,在坚持法治的基本原则的同时能有更多的中国元素;第二,在学派建设中,要形成真正本土化的流派;第三,应当关注中国法治问题的解决,应当不断提高对中国法治建设的贡献率.就行政法而言,过去的行政法研究促进了行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等立法的诞生,但是最近几年,有些停滞.

采写:卢然 董能

编辑:程新友 jcfycxy@sina.

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