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摘 要我国各地存在大量违章建筑以及与违章建筑有关的买卖、抵押和租赁纠纷.法律目前对违章建筑的规定与现实的需求显得极不协调.本文认为承认建造人对违章建筑的所有权,允许对违章建筑进行登记,不仅有利于减少和解决相关的纠纷,也有利于保护善意第三人的利益,更有利于不动产登记功能的转变,还可以避免违章建筑的闲置,从而实现这些资源的优化配置.

关 键 词违章建筑不动产登记所有权

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)02-065-02

违章建筑近年来在我国大量出现,随着而来的是大量的与违章建筑有关的纠纷.于是,我们面临一个问题:建造人对违章建筑到底有没有所有权对违章建筑要不要进行登记

我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外.”第30条又规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力.”由此可见,《物权法》将违章建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外,建造人的修建行为不能发生设立物权的法律效力.既然违章建筑的建造人不享有对违章建筑的所有权,所以不能申请对违章建筑进行不动产登记.

我国《物权法》之所以这样规定,立法者的初衷是为了惩罚违章建筑的建造人(即付出了劳务和资金却得不到建筑物的所有权),更是为了防止更多的新的违章建筑的出现.然而,事实并没有像立法者预期的那样,违章建筑越来越少,相反,我国违章建筑却层出不穷,越来越多.随着经济的发展,房屋租赁合同纠纷日益增多,尤其是一些违章建筑的租赁纠纷,有愈演愈烈之势.①也就是说,对违章建筑不予登记并没有达到我们的预期目的(违章建筑在我国的大量出现有社会、经济、法律等多方面的原因,通过对违章建筑不予登记这种途径来解决这个问题很不现实.所有发生在违章建筑上的冲突和纠纷并未因为我们不承认违章建筑上的权利就可以从根本上得到解决.②),但对违章建筑不予登记的弊端却日益凸显.现实生活中,有关违章建筑的买卖、抵押、租赁等纠纷很多,如果按现行法律规定一律认定此类合同无效,则不利于保护善意第三人的利益,不利于维护交易安全和正常的交易秩序.在这种情况下,有必要对这个问题进行重新思考.

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一、对违章建筑登记的法理分析

(一)从不动产必须公示的角度分析

1.违章建筑建造人对违章建筑有没有所有权.违法建筑上是否存在物权,法学理论界对此历来争论不一.我国台湾地区学术界倾向于承认违法建筑的建造人对违法建筑享有所有权.如王泽鉴认为由于违法建筑作为一个整体也是一种不动产,应由建造人原始取得其所有权,并可以为事实让与之处分,谢在全先生也认为违法建筑是独立于土地之外的不动产,应由原始建造人取得所有权.③笔者认为,违章建筑建成以后,建造人就取得了违章建筑的所有权.如果认为建造人对违章建筑不享有所有权,那么违章建筑作为不动产,其不可能是无主物,在其被拆除或被没收之前,其所有权属于谁所以,违章建筑的所有权只能属于其建造人.实际上违章建筑所有权的取得与建造行为的违法性没有关系,建造行为的违法性只能导致公法上的否定性评价,如被没收,被拆除等,但在被没收或被拆除之前,所有权属于建造人,只不过这种所有权是受到限制的,是有瑕疵的,是不可为处分之权利.④承认建造人对违章建筑享有是所有权,不是鼓励违法建造建筑行为或放纵违法建造行为,而是体现对私权的尊重和保护,特别是有利于充分利用违章建筑,实现资源的优化配置,这一点将在下文谈到.

2.违章建筑当属于不动产.⑤违章建筑作为不动产,应该予以登记.既然是不动产,必须对其进行登记,登记是不动产的公示方法.不动产物权之所以要办登记,其作用可以归纳为两点:一是为了加强国家对不动产的管理,二是为了对不动产进行公示以维护交易的安全快捷.⑥

(二)从不动产登记的功能来看

这里涉及到一个问题,就是登记机关的登记行为是民事行为还是行政行为如果是行政行为,则更强调登记行为的国家治理的目的,由于违章建筑的违法性,公权力对违章建筑的否定性评价,那么就拒绝对违章建筑进行登记,不承认违章建筑上存在的民事权利.如果认为登记行为主要是一种民事行为,那么就应该承认违章建筑上的民事权利,对违章建筑予以登记.

目前,我国还是更多地强调登记行为的公法性质,把登记行为看成是公权力的行使.由于登记被作为纯公法行为,登记机关被赋予行政特权而不是负担登记义务,从而很难使其确立为法律服务、为当事人服务的意识.有鉴于此,在我国,讨论登记行为的性质并将其界定为司法行为意义重大.⑦我国登记制度坚持了效力的绝对主义,登记成为判断是否享有权利,是否受法律保护的唯一标准.⑧这实际上是我国公权力对社会生活的过度干预,体现了我国对登记制度认识方面的偏差.所以,李凤章老师说,如果说,社会交易生活构成了一个国家的生活实践,体现了事实意义上的规则,那么,通过权利登记,国家最终把自己的法律观念表达出来,将符合自己意愿的事实宣告为合法的,并赋予其权利.而把不符合自己意志的,则通过登记制度拒之于法律之殿的门外,从而使登记与否成为判断是否享有物权的唯一标准,这就把法定的物权当成了事实上存在的物权,把规范的东西当作了事实的东西.⑨这就说明我国不动产登记完全为了加强行政管理,而忽视了登记在公示方面的作用.我国现行法律,如《房地产管理法》和《土地管理法》及相关的法律法规表现得极为明显.

登记绝非单纯的物权公示手段或者说产权保障手段,而同时是国家实现自己意志的工具.⑩我国法律规定对违章建筑不得进行登记实质上是国家运用公权力对市民社会私权进行干预,也即公法对所有权的限制.B11王利明先生认为,尽管登记具有行政行为或行政活动的性质,但登记应当是一种民事行为.B12在登记性质上,树立登记是私法属性的理念,摒弃批准式的行政行为的观念,确立为法律服务、为当事人服务、为社会服务的观念.B13因此,我们应该淡化登记行为的公法性质,确立正确的不动产登记的立法价值取向.对违章建筑进行登记,承认违章建筑的所有权,尊重私权,将其根本特征――违法性向社会公示,由当事人根据公示的情况自己决定是否进行交易,这有利于发挥不动产登记的本来面目,完善不动产公示的效力.

二、对违章建筑登记的重要意义

违章建筑的建造人在建造时付出了一定的资本和劳务,因此建造人享有违法建筑上的民事权利,这种民事权利主要表现在所有权上,只是建造人的这种所有权是一种不能为处分行为的有限制的所有权.现实生活中,违章建筑被买卖、租赁甚至抵押等都是不争的事实.在这种情况下,如果不允许对违章建筑进行登记则意味着很多这方面的交易都是违法的,既限制了违章建筑建造人或占有人违章建筑上民事权利的行使,也不利于保护善意第三人的利益.如上所述,我国的登记制度过度干预了社会生活,不恰当地限制了公民的私权利.所以说,对违章建筑进行登记有利于对私权的尊重和保护.

(二)有利于国家对全国各地违章建筑存在情况的了解、掌握,从而对我国的

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