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观念,那么,如何维护金融活动中每一主体的自由与权利,以及协调个体利益与社会利益冲突,就不再只是哲学研究的宏大议题,更是关系到金融法能否实现“定分止争”(法的“定分止争”内涵与仅将法律视为手段和技术的“定纷止争”不同,其重点在于“定分”,即确定权利与义务,并以此止息纷争.我国古代的法家学派对此曾有系统论述,指出“律者,所以定分止争也”（管子七臣七主）,“一兔走街,百人追之,分未定也；积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也.”（吕氏春秋慎势）西方学者也有类似的理解,美国学者伯尔曼认为,“法律不只是一整套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动.它是分配权利与义务并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序.”（参见:哈罗德J伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平,译.北京:中国政法大学出版社,2003:11.）)社会秩序与“给予每个人他应得”公正目标的关键所在.毕竟,人作为社会性的存在,社会规则制定及实施的公正与否,直接关系到每个人的切身利益与权利保障.金融公正理念作为源于现实生活需要的意志的产物,反映了受物质条件限定与制约的金融制度的内在规定性,是人们对金融法本质最全面、最深刻的把握.其次,金融公正理念体现了人们对金融法律制度的道德伦理追求.作为人的意志的产物,金融公正理念不仅仅在于对客观世界的被动反映,还包含着对现实生活的反思与超越.以韦伯和帕森斯为代表的西方社会学者的研究表明：主观的意义和价值乃是对人的行为有决定性的因素.由于“主观意义”的投射,人有价值、有目的,从而追求价值的目的［6］.金融公正理念不仅凝聚了人们对金融制度现实状态的理性认知,还包含着人们对金融法应具有最终性状的理想表达,是法之实然与应然的统一.它既是协调金融自由、平等、秩序、效率等法律价值冲突的最高准则,也是制定与实施金融法律制度的最高原理.“某些法律制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除.”［7］也即是说,应在坚持金融公正的前提下,对金融自由化或政府管制政策的合理性与必要性进行探讨,而非以牺牲公正为代价换取经济效率的提高或社会秩序的稳定.最后,认识金融公正理念,同样要围绕知识的三大特征——被证实、为真和被相信展开,重视经验感知与理性思维的互动.在认识金融公正理念的过程中,经验与理性并非对立,而是共存于我们的思维之中.若离开理性思维的参与,对金融公正的经验感知只能是对客观事物表象的被动复制与片面理解,最终将丧失对金融法本质与内在联系的整体把握.完全排斥经验,仅依据理性建构金融公正理念,将导致逻辑推理的前提失去可靠性,走向理性狂妄的歧途.正如庞德所告诫的,“我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统.”［8］并且,对金融公正内涵的认知,还应坚持绝对性与相对性的统一.我们要探寻的并非脱离社会条件与具体实践的“理念世界”或“绝对理念”,而是符合人性发展与时代要求的金融法公正理念.
综上所述,笔者将金融公正理念的内涵界定为：人们通过对现代金融活动的感性认知与理性反思,认为金融法在促进人的生存、发展与完善历程中,实现人的自由发展与社会生活的安宁有序而应具有的最终性状或最高属性.因此,作为现代金融制度出发点与落脚点的公正理念,必然要求金融法在处理人与人、个人与社会的关系时,首先应将人作为目的而非手段,秉持人是一切价值根源的立论基点.在对社会成员的基本权利予以充分尊重与平等保护的前提之下,以公正理念为原则协调个体利益与社会利益的冲突,理顺金融自由与社会秩序的逻辑.惟有如此,金融法才能获取社会的最大认同,并形成事实上的权威性与安定性.
三、金融公正理念的确立依据
在西方现代性的引领下,金融法围绕以主体自由为中心的主体性哲学,将技术手段与程序可计算的形式理性作为其终极目的,最终因为对资本增值与个体利益的过度追求所造成的金融危机与贫富悬殊导致了个体自由的丧失与社会规范的非理性.因此,我们亟须从人与人、人与自然之间共生关系的主体间性——社会存在的本质,以及行为本身所要实践的实质理性——政治、伦理或宗教等价值出发,重新审视金融法存在的社会价值与制度目标,积极寻求现代社会背景下金融法得以确立的正当性基础.
(一)金融公正理念的伦理学基础
金融伦理作为参与金融活动各方应予以遵循的道德准则和行为规范,涉及的利益相关者不仅包括金融机构及其从业人员,还包括普通投资者、金融消费者与金融监管机构等.回顾现代金融的发展变迁史,可以发现,大多数金融学者所宣称的观点并不准确.“金融学是一门仅依赖于可视事实的客观科学,它不做任何关于伦理价值的判断”［9］,因此,它是依靠技术知识来维持其稳健运行的学科.
事实上,随着经济金融化的不断深入,作为现代经济的重要组成部分,金融活动对人们的行为方式与财富分配发挥着极其重要的影响.金融的社会属性日益明显,不仅关系到市场主体金融资产的损益与否,还深刻影响着公民基本权利的实现与发展.这就必然会引发人们对金融行为的价值评判,并通过伦理规范来引导人们的行为目的与方式.有人认为,追求自身利益只是一个依据现实所作的理论预设,其本身并无道德或不道德的问题,虽然如此,他们还是无法否认通过何种方式实现利益最大化是一个关乎伦理的问题.且不说信奉追求利益最大化这样一个信条,其本身就是一个关于金融活动应该如何行事的规范性命题,而非实证性的客观分析.例如,对于此次席卷全球的金融危机,尽管学者认为其成因复杂,如国际贸易不平衡、宽松的货币政策、高风险抵押贷款、高杠杆投资、衍生品交易缺乏管制,等等,但是,道德风险最终还是许多成因的核心部分.［10］其实,从道德层面讲,现代金融制度确立以来资本市场所发生的失德现象,无论是市场欺诈、内幕交易,还是对金融衍生品的信用评级问题,均与行为主体对金融伦理规范的漠视与公平准则的背离不无关系.
可见,“建立金融市场的目的是为了交易和对风险回报进行分配,也为了在个人之间、在不同的时间段之间、在不同的国家之间和在不同代际之间进行财产分配.”［11］因此,如何分配财产不仅是一个金融技术问题,更涉及对金融活动的价值判断与道德规范.金融伦理作为规范金融活动的内在道德要求,自然会从“应得”的公正理念提出行为人应当恪守的道德准则,如在交易中要彼此尊重、坦诚相待、相互信任等；并要求交易双方在不存在欺诈、胁迫等违背金融伦理要求的前提下,按照付出与回报相适应、权利义务相对等的原则从事
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