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摘 要：资本扩张所导致的金融危机与两极分化,将弘扬自由与平等为主旨的金融法拖入了目标和现实相背离的现代性悖论之中.从公正理念的维度,重新审视现代金融法的价值取向与功能定位,对于缓解法的服从性与正当性之间的紧张关系,以及维护法的权威性具有重要意义.推进中国金融法制的现代化进程,须对西方的现代性范式扬善抑恶,以求实现金融自由与社会秩序的良性互动.
关 键 词：法律理念；现代性；金融公正；确立依据；构成要素；共识达成
中图分类号：DF438
文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.09
文章编号：1001-2397（2012）04-0098-10
一、问题的提出
现代金融体系及法律制度的形成与欧洲的资产阶级革命密切相关,既是人文主义、市场经济、民主政治共同作用的结果,也是西方现代性（Modernity）逻辑推演与社会实践的产物.(尽管对于何谓现代性,可以从哲学、政治学、社会学等多个视角予以阐释.但就本文而言,英国社会学家吉登斯对现代性的定义更具有现实意义.吉登斯对现代性的理解更多地是从制度层面展开的,将其作为现代社会或工业文明的缩略语.涉及到：（1）对世界的一系列态度、关于世界向人类干预所造成的转变开放的想法；（2）复杂的经济制度,特别是工业生产和市场经济；（3）一系列政治制度,包括民族国家和民主.（参见:安东尼吉登斯,克里斯多夫皮尔森.现代性——吉登斯访谈录［M］.尹宏毅,译.北京:新华出版社,2001:69.）)较之于传统社会的神学专制观念,启蒙时期的人文主义将人作为一切观念、行为与制度的主体,把一切从人出发作为思考问题和社会实践的原点与目标.映射在金融法上,体现为对金融活动中人所应拥有的基本权利的正式确认.同时,由资本力量相互竞争与合作而形成的市场经济结构也要求按照自由与平等的原则确立与之相适应的金融法律,以优化资源配置,实现个人利益和社会利益的共同增进.民主政治制度对个人自由、私有财产与契约自主的权利保障,更激发了人们创造财富的热情,而社会资金的丰裕则进一步推动了金融市场的发展创新,使得金融法律的重要性愈加凸显.金融法的原初目标是希望通过法治化的市场运行机制促进经济发展与财富增加,最终为实现个人自由与社会公正服务.然而,随着追求自我增值的资本扩张进程的不断推进,由于金融与经济相脱节所引发的金融危机和经济衰退,以及因金融发展异化所产生的社会两极分化,不仅导致金融活动中的个人自由难以实现,社会公正也被漠视,最终使金融法陷入了目标与现实相悖的尴尬境地.
纵观现代金融法的历史演化过程,从初期的自由竞争和政府不干预,到限制金融业过度竞争的政府管制,再到主张效率优先的金融自由化,直至此次金融危机之后各国政府的救市政策,金融制度变迁背后的逻辑根源,乃是人们对以主体自由与目的理性为核心的现代性理论依赖程度的不断加深.受此影响,金融法逐渐成为受目的理性（形式理性）支配、通过精确计算以达到效果最大化或个人利益最大化的手段,从而遮蔽了以强调人的情感与责任、社会的公平与正义为主导的价值理性（实质理性）在人类社会发展以及金融制度中所具有的重要意义,最终导致金融法正当性基础的丧失［1］.但是,对于现代金融体系及其制度的反思,不仅要对影响其发展变迁的现代性根源进行重新考量,更应当从人的本性及需求出发,积极探索市场经济条件下金融法应以何种方式及在多大程度上满足人们对“给予每个人他应得”社会理想的追求.易言之,需要我们从金融制度确立的正当性基础——法律理念,对现代金融法是什么与能做什么的实然状态,以及应是什么与应做什么的应然状态进行深层追问,这也正是本文的研究目的与意义所在.
二、金融公正理念的内涵解析
理念作为哲学术语,源自希腊语eidos与idea(中文除译为理念外,还理解为观念、原型、范型、共相、模式等等.此外,汉语中的理念还有看法、信念、思想等多重含义.),“首先指我们所看到的表示出事物典型特征的外貌,继而格外指我们所显示的内在特性或本质内容.”［2］最早提出理念论的柏拉图认为,理念是独立于事物存在的、永恒不变的非物质的实体,是世界的本体,具体事物不过是理念的外化［3］.黑格尔则指出：“理念并不是形式的思维,而是思维的特有规定和规律自身发展而成的全体”［4］,即具有“内在目的性”的思维与存在的统一；并认为“法的理念,即法的概念及其现实化”,“法的理念是自由”［5］.但在笔者看来,作为法律制度存在与运行的最高原理和最终依据,法理念的本质内涵乃是公正（Justice）(公正,常用作“公道”、“正义”的同义词.本文的论述将其作为同义词来理解.一般而言,公正包括两方面的含义：一是指按同一原则或标准对待处于相同情况的人与事；二是指所得的与所付出的相称或相适应.（参见:金炳华.哲学大辞典［M］.修订版.上海:上海辞书出版社,2001:447.）),自由与秩序等法律价值则是用来表征公正理念具体构成的内在要素.公正是实现社会共同体内人人自由与秩序稳定的前提条件和长久保障,而不是相反.同样,作为法律体系组成部分的金融法也应以公正为理念,即将金融公正理念作为金融法律制度存在与施行的最高准则.对于金融公正理念的内涵,本文拟从以下不同层面展开讨论：
首先,金融公正理念是反映社会需求的人类意志的产物.从法产生的渊源来看,人类社会经历了从神权法到人定法的转变过程.在早期社会,受命于天与君权神授的神权法思维既是统治者治理社会的合法依据,也是法律获取权威的正当性基础.直到启蒙时期,才真正确立了将国家与法律视为人们按照平等自愿原则达成协议的社会契约论思想与世俗法律实践.所以,如果我们认同“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”(这是古罗马法学家乌尔庇安为正义所下的经典定义.（参见:查士丁尼.法学总论——法学阶梯［M］.张企泰,译.北京:商务印书馆,1989:5.）早期的古罗马哲学家西塞罗也曾指出,正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”.（参见:西塞罗.论共和国论法律［M］.王焕生,译.北京:中国政法大学出版社,1997:216.）此后,西方思想家基本沿袭了正义是“应得”这一传统,如中世纪经院哲学代表人物阿奎那认为,正义是“把各人应得的东西归于各人.”（参见:阿奎那.阿奎那政治著作选［M］.马清槐,译.北京:商务印书馆,1962:139）当代伦理学家麦金太尔也认为：“正义是给每个人——包括给予本人——应得的本分.”（参见:A麦金太尔.谁之正义何种合理性［M］.万俊人,等,译.北京:当代中国出版社,1996:56.）)的
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