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6;发展演变成为习惯国际法呢?


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(二)可能发展成为习惯国际法的WTO法

WTO条约条文及其解释可以分为两类:一类是对WTO常用用语的解释;一类是因适用WTO条约条文而形成的习惯做法和步骤.

关于第一类,有必要指出,WTO争端解决体系中的某一特定用语需要不断地被解释以形成一个通常的规则,例如,如何根据上下文灵活地解释“同类产品”一词.各成员普遍认可的WTO解释还有对GATT第23条规定的非违法之诉的解释.某些RTA中含有GATT关于非违约之诉的相关用语,GATT/WTO专家小组对这些用语所作出的解释(尽管只有少量案件)为RTA中这些条文的解释提供了习惯解释的依据.

关于第二类,其中包括了条文的解释方法,如对“一般例外”的解释方法.WTO裁决实践对“一般例外”提供了两个层面的考查.第一,证明争议措施是否满足GATT1994第20条项下10个要素之一;第二,证明争议措施是否与GATT1994第20条引言相符.相关裁决报告可参见:WTOAppellateBodyReports,US-Gasoline,WT/DS2/AB/R,adopted20May1996;US-Shrimp,WT/DS58/AB/R,adopted6November1998;US-Gambling,WT/DS285/AB/R,adopted20April2005.

RTA中对一般例外的规定通常采用GATT第20条“引言加例外”的格式.各成员已普遍认可的解释方式是先解释“例外”,再解释“引言”.又如对RTA中表述为“诸如此类”的贸易措施(“assuch”measures)的解释问题.WTO在司法实践中有不少例子将有些措施纳入“诸如此类”的措施进行管理,如果一项RTA采用了《WTO协议》“诸如此类”的类似用语,那么它就可以在习惯意义上考虑WTO司法实践所包含的那些“诸如此类”的措施.

RTA的一方当事人可能依据WTO法中已有约束力的习惯做法来支持自己的主张,但这需要该当事人提供证据,证明所依据的WTO法已经形成国家的一致行为和法律确信.当事人必须提供政府声明、实践做法或司法裁决的证明来支持其适用的WTO解释的行为,并证明该行为是源于对习惯国际法具有约束力的认可.但这并不是一件简单的事情,因为相对于识别条约规范,证明某行为或做法已经成为一种规范、成为习惯法的一部分或法律的一般原则,是一项更为艰巨的任务,因为识别这些规范的标准和界限更加模糊.而且,习惯,是指一项从事某活动的清晰明确、连续不断的行为,该行为依据国际法具有义务性和正当性.国外学者R.Jennings和SirA.Watts区分了“习惯”(custom)和“惯例”(usage)这两个概念,认为后者是从事逐渐养成的某些特定行为的惯常做法(habit),而这些行为未根据国际法中的权利与义务关系进行定位.(参见:R.Jennings,SirA.Watts.Oppenbeim’sInternationalLaw:Vol.1[M].9thed.Harlow:Longman,1992:27.)

三、WTO法发展成为习惯国际法的困难

以上论述引发了不少问题.第一,不同国家从事某一活动的连续行为何时可以被证明为已经构成各个国家的一致行为.关于这一点,主张WTO法的某些方面已经发展成为习惯法的当事人,并不一定能够充分证明那些WTO法已经成为VCLT第31条(解释之通则)项下与上下文一并考虑的“嗣后惯例”.此外,一些学者质疑是否存在WTO的习惯国际法.虽然一些学者认为WTO判例法中的某些推论可能发展成为习惯国际法,如某学者认为,贸易领域的习惯可依据GATT或WTO法而产生[8],但这类主张并未得到普遍认可.

第二,也许还会出现另外一个问题,即这是谁的习惯?证实法律确信可以表现在双边和多边条约的签订、各国在国际会议上的表态和具有代表性的国家声明等方面[9].虽然WTO或RTA等条约的某些条文的签订并不意味着当事人认为该条文反映出习惯国际法,但大量条文被多次适用似乎表明了对某些条文的适用行为可等同于习惯[9]28.鉴于某些国家与不同的缔约方将“协议模板”大量适用于RTA条约之中,这些有趣的现象也许会被这些国家用来证明相关条文正在发展成为国际贸易习惯法.一旦这些证明获得成功,就会激励有影响力的国家主动去签订大量双边条约,因为它们希望这些条约能够发展成为习惯国际法.从发展中国家的视角来看,参加条约的拟定具有经济上及政治上的必要性,至少不至于使其在接受条约或习惯时没有任何的选择余地.现在大量RTA包含了WTO、NAFTA和其他模板的很多用语,这反映出了某些国家的利益需求.但问题在于,这可以代表习惯国际法并足以被各个国家普遍接受吗?当然,习惯并不一定需要被每一个国家认可,因为在某些方面,习惯只需是与该领域具有直接关系的那些国家的实践做法和态度[9]29.关于这一点,WTO各成员的实践和态度都是与国际贸易法直接相关的,但进一步的问题在于,是否所有WTO成员的实践都应予以考虑,还是仅考虑那些促成RTA达成的成员的实践?

WTO法在区域贸易协定解释中的适用探究参考属性评定
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第三,所谓的习惯,其具体内容是一个潜在性的争论话题.例如,如果一条特别的规定出现在99%的RTA中,那么这条规定能否成为习惯条约呢?要问答这一问题,可能需要考察并举证证明这一规定在不同RTA中“变化”的程度.即便如此,也可能引发政治性的问题,如经济影响力较小的国家是否应该受到经济影响力较大的国家促成的RTA条文的约束?最后,人们通常都会反对WTO专家小组/上诉机构“创造”习惯做法来约束所有国家,尤其是在存在极大争议的领域,如对WTO条约的权利和义务进行解释时,可能涉及具有高度争议性的政治问题(如环境保护).简言之,DSM在人们心目中并不具有形成习惯的如此深远的影响力,因为建立DSM的目的仅仅在于让成员之间的争端得到迅速解决.

除了这些观点之外,之前已有学者提出了在国际经济法领域适用习惯国际法之困境.一是早在WTO成立前就有学者提到,无论是在国际或在国内,关于习惯国际法,经济或其他领域的判例法在习惯国际法方面相对较少[10].二是经济领域形成习惯国际法的阻碍在于适用习惯法去调整经济关系存在困难[10]40-41.现在,考虑到WTO争端解决制度出现的大量法律解释,我们需要重新

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