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340;条件,它便可能成为习惯国际法的一部分.二、WTO法成为习惯国际法的条件和可能形成习惯国际法的WTO法
虽然条约并不一定能够成为习惯国际法的渊源（因为条约仅仅在缔约国之间设立法律权利和义务）[4],但是,WTO的条约及其解释作为一种广泛实践极有可能发展成为习惯国际法.关于条约如何发展成为通常意义上的习惯国际法的问题,一位著名学者认为,在每一个例子当中,这种变形是否能够发生取决于由具体证据建立起来的事实,以这些事实来查明是否具有通常意义上的国际习惯法律规则存在[4]533.另外,根据VCLT第38条VCLT第38条题为：“条约所载规则由于国际习惯而对第三国有拘束力”.
的规定,一旦条约成为习惯国际法,条约就可能对条约缔结方之外的当事人产生约束力.VCLT第34条至第37条VCLT第34条题为：“关于第三国之通则”；第35条题为：“为第三国规定义务之条约”；第36条题为：“为第三国规定权利之条约”；第37条题为：“取消或变更第三国之义务或权利”.
之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际习惯规则.VCLT第38条表明,WTO中的部分条约及其法律解释有可能发展成为习惯国际法,但需满足两个条件：各个国家的一致行为和法律确信.在利比亚-马耳他大陆架争端案中,联合国国际法庭提出了习惯国际法的构成要素.该案国际法庭认为,不证自明的是,习惯国际法的要素主要是从国家的实际做法和法律确信中寻找.（参见：LibyanArabJamabiriyav.Malta[1985]ICJRep13,p.29,para.27.）
（一）WTO法发展成为习惯国际法需要满足的条件
WTO法要成为习惯国际法,首先需要满足足够多国家的一致行为这一要求,这需要各国以WTO成员方的身份一致同意WTO法的原则、实践和解释.为了满足这一要求,一方面,《建立世界贸易组织协议》（《WTO协议》）表明了WTO各成员的这一共识.参见：《建立世界贸易组织协定》前言.
同时,WTO各成员同意接受GATT1947缔约方的决议、程序和习惯做法的指导,《WTO协议》第16条明确了GATT1947一系列先于
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因此,WTO各成员通过对GATT1947决议、程序和实践持续不断的遵守来表明国家的一致行为,并且,GATT1947的决议、程序和习惯做法实际上也继续存在于WTO体系中.
国家一致行为的第二个方面是通过WTO争端解决机制（DSM）尤其是其裁定和实践来实现的.由于WTO各成员已经接受WTO“一揽子协议”的约束,他们在很大程度上都将遵守WTO的各项原则、承诺和由此而产生的法律解释.WTO专家小组和上诉机构对一些贸易协定用语作出一致的、重复性的解释（RTA仲裁庭又对相同用语作出相同的解释）.WTO争端解决机构（DSB）采纳了对WTO规则进行法律解释的专家小组/上诉机构报告,各成员对裁决报告的接受则表明各个国家的共同行为,表明各个国家接受了对相关条约的解释.
其次需要满足法律确信的要求,即有必要去证明WTO各成员已经将特定的规则、解释和实践做法认可为具有约束力的国际规则.缺乏长期的实践并不一定妨碍习惯的形成[5].这意味着,创建了不到20年的WTO条约机制并不一定妨碍WTO法成为习惯国际法,如今“非长期”形成习惯国际法的可能性已经不再像这种现象当初出现时那样突兀了[4]536.
WTO成员以条约义务的方式对协议进行了承诺,并因此而受到条约的约束.WTO法的约束力因各成员接受争端解决专家小组/上诉机构裁决中作出的对条约规则和承诺的解释而得到进一步加强.我们知道,根据《WTO协议》第9.2条,对于《WTO协议》的解释,部长级会议和总理事会享有排他性的权力,《争端解决规则与程序之谅解》（DSU）第3.2条仅仅允许专家小组/上诉机构阐明各成员的权利和义务.这些条款的规定表明,《WTO协议》的最终解释权归属于部长级会议或总理事会中的全体成员.然而,专家小组/上诉机构根据DSU第3.2条对条约进行阐明也会影响到WTO条文法律解释的发展.因为,在不同的个案中,即便被解释的条文并非习惯国际法,但某些条文的法律解释不断地被重复适用,这些解释则可能满足构成习惯国际法的要件.如果一项RTA包含了WTO条文,我们很难排除RTA当事方主张将WTO判例作为习惯国际法适用于RTA的条文解释.我们有理由相信,WTO判例具有对《WTO协议》的法律“阐释”功能,154个成员通过同意《WTO协议》来认同WTO法,同时,DSB对专家小组/上诉机构报告的通过,说明迄今为止WTO各成员已经认可了专家小组/上诉机构的结论及其法律解释.当然,仍有争论指出,WTO程序缺乏民主,很多国家面临着一个“要么接受要么放弃”的法律体系[6].但这并不能改变一个事实,即WTO是在决策共识的基础上运行的,而DSB的裁决也基本得到了尊重,大多数成员都执行了DSB裁决.各成员接受DSB裁决并作出的执行行为满足了习惯形成的法律确信这一条件.的确,大多数国家对某个裁定持有的观点,并不意味着含有这个观点的国际裁决就能被认定为法律确信,这只是成为法律确信的一个因素.然而,在大多数案件中,各国普遍对DSB程序和其裁决与建议的遵守可以说明这一事实,即各成员认为自己受到专家小组/上诉机构结论和法律解释的约束.
然而,一旦在DSB的辩论过程中出现强烈的反对声音,习惯国际法的形成过程将会考虑这些反对之声,那些没有被普遍接受的解释并不会形成习惯国际法.例如,在欧共体石棉案中,上诉机构对待“法院之友”意见书的做法,在一次总理事会会议上引起了许多成员的异议[7].这说明如果WTO成员不接受专家小组/上诉机构对WTO条文的解释或适用,他们会提出反对意见.在这样一个案件中,上诉机构对DSU相关条文的解释或采取的行为并不能够满足法律确信的要件,而这一要件是形成具有约束力的习惯国际法所必需的.但是,在绝大多数WTO报告中,并不存在这样的异议.所以,这些报告中的法律解释成为形成习惯国际法的素材,为部分WTO法形成习惯国际法提供了可能.即使上述论证成立,也仅仅是为下文的主张建立了基础：WTO条约条文和判例解释有利于习惯国际法的形成.接下来的问题显得更为复杂,即WTO法的哪一个方面可能发展成为习惯国际法?显而易见,并非所有WTO专家小组/上诉机构得出的结论都具有形成国际一般规则的特点.当涉及某一特定案例时,WTO专家小组/上诉机构只考虑特定的争端事实,裁决只约束特定的争端方.那么,我们如何识别哪些是可归纳成一般规则的情形而哪些情形又不能形成一般规则,以及如何证明前者已经得到人们的认可,从而可能逐ଁ
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