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罚的天然标准.

从以上形成权利约束力的分析,可以揭示斯密在法理学上的一个基本命题,也即任何权利都是公正的旁观者来界定的,这也与《道德情操论》中的道德哲学是贯通一致的.法理学是研究处理人和人之间关系的学问.只要人和人发生联系,并对对方产生影响,就可以受到公正的旁观者评价和监督.

三、家庭关系法的分类和内容

同一个人,在社会上被赋予了不同的角色,因此会有多重身份.首先,作为独立的个体;其次,作为家庭的一分子;再次,作为国家的公民.斯密论述了为了防止个人作为家庭成员受到的各种伤害而具有的权利,这就是家属关系法的内容.

在家庭中有三重关系,即夫妇关系(丈夫与妻子之间的关系)、父子关系(父母与子女之间的关系)、主仆关系(主人与仆人之间的关系).家属关系法就是围绕着三种关系来展开的.

(一)夫妇关系

自然界的生物,通过繁殖,以确保种族的绵延不绝.斯密指出,人类存在的最根本的目的是生存和繁衍.人类作为自然界的一分子,男女两性的结合根本目的也是生育后代以保持人类种族繁衍.斯密在《道德情操论》里也指出,造物主赋予人类一种本能,使得我们本能的维护社会秩序和促进社会繁荣.

(二)父子关系

在父母与子女之间权利和义务的关系上,斯密指出,父母有抚养儿女的义务,反过来,父母衰老时儿女也有赡养父母的义务.在《道德情操论》中,斯密也指出了父母与子女之间权利和义务的关系.在文明国家中,法律对父母抚养子女和子女赡养父母都做了明确细致的规定.


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(三)主仆关系

斯密指出奴仆依旧是我们最大的依赖者,奴仆在逐渐发展完善的契约所规定的时间内负有给我们使唤的义务.奴仆几乎享有和主子一样的权利,如自由和工资等.主子有权适当地惩罚他们.仆人在得到主子的明白指示或默认,可以为他们的主子取得财产.并且如果主子或仆人为了相互防卫杀死了其他任何人,这是正当的杀人行为.

四、公法的分类和内容

作为国家的一员而不受到伤害的权利是公法的内容,这种权利被分成两类,一种是统治者对公民的权利,另一种是公民对统治者的权利.

(一)政权的原则

在漫长的社会发展进程中,国家形成了立法、行政、司法三权分别由三个机关独立行使,并相互制衡的制度.斯密指出,有两个原则使人民参加文明社会,分别是权能原则和实利原则.

权能原则是依据权威而对权力的认同和服从,人们会依附于一个具有权威性的人物,而该人物有着异于常人的非凡品质,从而唤起我们的同情心和想象力,使得我们相信他可以管理好社会.高龄、长期拥有权力和雄厚的财富都有助于增强权能[7].

使人们服从行政长官的第二个原则是实利原则,即每一个人都感觉到这个原则对维护社会正义和安宁的必要性.使人们服从政府,正是基于这种公共利益感,而不是私人利益感.

在所有国家,权能原则和实利原则都在一定程度上起着作用,权能原则是由同情心和想象力决定的,它通常会导向制定特定的权威人物来管理社会,因此君主国家里权能原则占主要地位.实利原则是由公共利益决定的,它通常会导向一个团体组织来管理社会,因此实利原则在一个民主国家里占主要地位.

(二)政权的性质和发展

政权形式通常被划分为三类:君主政治、贵族政治和民主政治.君主政治是把最高权力和权能授给一个人.贵族政治是国内一定阶级,或是最有钱的家族,或是某特定家族,它享有选择行政司法长官来料理政务的权力.民主政治是料理政务的权力属于全体人民.后二者可合并为共和政治,因此政体可分为君主政体和共和政体.

政府的权力有三种:立法权,是为着公共利益而制定法律的权力;司法权,是使每个人不得不遵从这些法律并处罚那些不遵从的人的权力;行政权,也被称为中枢权力,包括宣战和媾合权力.所有这些权力,按政府的原始形式,都属于全体人民.将统治权分支为立法权、司法权和行政权能更好地保障个人自由和财产,也能更好地维护公平和正义.

五、斯密法律学的意义和价值

(一)斯密法律学的总结和启示

亚当斯密的著作包括经济学、伦理学和法律学.作为自由市场经济理论的创始者,亚当斯密在《国富论》中对重农主义和政府干预贸易自由的法律制度进行了深入批判,并认为有一只“看不见的手”自动调控经济的自然法则,这就是经济学和法律学最初交汇的基点.斯密在《国富论》里面推崇自由的市场经济,在《道德情操论》里面也肯定了自然法理学是所有学科中最为重要的科目.

斯密法律学思想理论的特点如下:

第一,斯密对法律经济问题的分析,既涉及抽象的法哲学问题,也涉及具体的法律制度问题;既涉及法律的价值问题,也涉及法律的实施问题;既涉及公法问题,也涉及私法问题,这些理论对于后来市场经济法律的研究具有开创性的意义.由于斯密的三本著作中《国富论》影响最为深远,这客观上使其更多地关注法律对经济的影响.因为市场经济的发展无论如何自由,都必须有国家和法律的基本规则来支撑,都必须有相应的产权制度和产业政策作为经济发展的保障.

第二,斯密已经较为深入地关注了经济与法律的相互关系,并且也关注了法律对财产权保护等方面基础性的作用.斯密在《道德情操论》中极其明确了法律学在保证人类幸福的最为基础的作用.每一个国家都会竭尽全力地运用国家强制力,划分人们社会生活的秩序,以防止因为彼此精神思想矛盾或物质利益矛盾而发生互相侵害的行为.第三,斯密一生完成的三部著作,宏观上描绘了人类和谐发展的恢宏图景,也深刻地分析了确保人类幸福的三个基本维度:第一,在法律学中,正义的法律确保了人类秩序良好运行.第二,在经济学中,经济增长满足了人类生存的基本物质需要.第三,在道德哲学中,崇高的道德品质是确保人类在精神上的光荣和高尚,使得人类社会和谐安康.这三个维度相辅相成,思想一脉相承,构成了斯密思想的整体框架.

(二)经济人假设对法律学的影响

经济学和法学研究的对象都与人的行为以及人和人的社会关系有关,因而两者的基本假设不谋而合地都建立在人的行为假设上.区别在于,传统法学假设的“人”是“合理人”,而传统经济学的“人”是“经济人”,即:法学理论研究的是“人”怎么做才能符合社会秩序的要求,对人的行为进行审核和判断,并据此对伤害行为予以处罚和矫正.经济学理论研究的是人基于自利的人性动机将会怎么做,是在描述人类行为的基本事实,不涉及价值判断.

法律经济学作为法学和经济学的结合体,批判地继承了经济学和法学的理论假设.也即,法律经济学一方面以“经济人”为其理论研究的基本假设,同时会对行为动机和行为结果进行审查和矫正,以符合法学上人类行为的合理性.而法律学中合理人的假设,也构成了经济学局限条件下取最优解中的法律局限条件.这也是斯密思想逻辑一致,浑然一体的特点.

(三)法律经济学的建立

法律经济学发展的真正起步是50年代末(1958年)芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》(JournalofLawEconomics)的创办,这是法律经济学运动的里程碑.自此之后,法律经济学研究即以其迅猛的势力覆盖了几乎整个法学研究领域.正如著名的法律经济学家波斯纳教授所指出的:“20世纪后二十五年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛运用到法学研究的各个领域:包括哪些既很基本但又明显不具有经济性的侵犯、刑法、家庭法、程序法和宪法.”[7]

蒋兆康在《法律的经济分析》中译版译者序言中给出了法律经济学的定义:“法律经济学是用经济学的方法和理论,而且

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