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摘要中国正在进行司法体制改革,如何创新性地借鉴自身优秀的传统文化乃至外部文化,以完善自身的变革,便是一个亟待解决的问题.西方式司法权威能否或应否在中国扎根生长,是一个需要深层次分析的问题.首先,要对西方司法权威形成之原因进行探索；其次,就要对中国本土尚未形成司法权威的成因进行探索；最后,基于以上中西法律文化的巨大差异,对如何在和文化背景下打通具有特色的甚或超越西方法治化的司法权威之路进行探索.

关键词司法权威法治人治

作者简介：王文奕,广东法厚律师事务所律师、广东省律师协会青年律师工作委员会委员,汕头市法学会会员,研究方向：刑法、行政法、民商法.

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-119-03

一、冲突与法治：西方司法走向权威

什么样的人性观,就有什么样的社会观,而什么样的人性观和社会观,从很大程度上决定着社会各层面包括法律层面的理念和现象.西方法治文化与司法文化形成的原因是复杂的,在这里主要从人性论和社会观等文化维度进行分析.

（一）性恶论

在西方的传统人性观中偏重恶――从人性恶出发去审视人和社会.亚里士多德指出：“人类由于志趋善良而有所成就,成为最优良的动物,如果不讲礼法,违背正义,他就堕落成为最恶劣的动物”――暗示着人性的恶与反社会性的特质；中古欧洲基督教思想家奥古斯丁赋予人类的“原罪论”――亚当与夏娃的后代即全人类具有天生的罪恶与败坏的本性；近现代,坚持人是“反社会的社会性”动物的康德,将人的恶劣情欲及恶行恶果,视为“睿智的造物主的计划”――没有相互之间的对抗,人就不成其为人.黑格尔关于恶的作用从恩格斯对其评论“正是人的恶劣的情欲――贪欲和权势成了历史发展的杠杆”,便可见一斑；弗洛依德在其精神分析学说中也将人类攻击性和占有欲等恶劣情状视为人性的根本,并归因于本我的性欲.

（二）冲突观

西方社会自古便更为强调社会的冲突性.从古希腊的赫拉克利特到智者学派都把冲突视为人类必须面对的中心事实；中古欧洲处于神与人、教权与俗权、皇族与贵族之间的事实冲突之中；19世纪的马基雅维里在冲突中发现了国家及其核心制度的起源,并与布丹、霍布斯等分析了政治冲突；斯密、马尔萨斯等几代经济学家将经济竞争普遍化为生存竞争；现代冲突理论三大思想先驱马克思、齐美尔、韦伯都把冲突视为社会的基本事实；现代冲突理论主要代表人物达伦道夫、科林斯、米尔斯都以二元对立描述着人类社会；而亨廷顿的文化冲突论更独树一帜,中东的多次战争标志着亨廷顿这一思想的胜利.

面对人性恶的人类社会的冲突性,西方世界以法和法治加以节制.也可以这么说,在很大程度上,西方的法和法治文化起源于西方的人性恶论和社会冲突论――将恶与冲突视为人类世界的中心事实Q.

（三）法治

西方法治史自古希腊便拉开了序幕.亚里士多德的法治即为“众人之治”――已成立的良法获得众人的服从；古罗马时期发展了法治文化.查士丁尼国王在《国法大全》中确认了政治社会即是一个法律社会.诺曼人对法治原则的偏好造就了――不是国王创造法律而是法律造就国王――这一法律格言；即使在灰暗的中古欧洲,仍闪烁着法治的光芒,教权和俗权间的关系只能诉诸法律权威予以维系――在上帝和法律之下求得“和平共处”.

西方社会进入近代,对法治问题进行了论述,并推动法治理论的制度化和现实化.在英国,戴雪等人都提出了法律的基础性或至上性以及防止专制的法治机制；在法国,卢棱、孟德斯鸠等把法律看作是由“事物的性质产生出来的必然关系”,将法治视为自由和平等的屏障；在德国,康德、黑格尔阐述了包括限权性宪法、公民权的保护性法律以及司法独立性等在内的法治诸要素；在美国,潘恩和杰斐逊更坚定地宣布,在专制国家中国王是法律,在自由与民主的国家中法律便是国王.

二战后,西方又展开了对法治理论问题的热烈讨论,提出了各种各样的法治思想和法治模式,但相比上述源头性的法治论,显得更趋于实用性和技术性,可谓源与流、根与枝的关系.

纵观上述古今西方的法治思想,一言以蔽之,西方社会思想传统一直浸润着法律至上――法为社会最高权威的理念.换句话说,西方法治化的过程,也就是法律权威产生的过程.

（四）法律权威与司法权威

法律能有效地遵循便显示法律具有权威,以统治者的暴力为依托的法律也许能被有效遵循,但这决不是法治所要求的法律权威.蔡培忠指出：在波斯纳看来,基于法治的工具价值,法治是一种“公共的善”；在拉兹看来,法治的精神内核是关于人的自由和尊严的内在信仰.其实,法治的终极目标是让社会中的每个人能在一种有序的状态下实现“人的全面而自由的发展”.因而,法治应实现工具价值与实体价值的有机统一,以体现人类的整体理性而非仅工具理性R.在这种意义上,符合法治要求的法律权威,应建立在能体现人类所共有的恒久不变的一整套诸如平等、自由、独立、宽容和尊严等权利和正义的观念的基础上.

司法权威是一种动态的法律权威.拥有司法权并不必然拥有权威,因而只有实现司法的绝制性和他信性（他人信服的）的有机统一,才能使司法权在运行中内在地形成威望.

在这种意义上,司法权威是指司法机关通过公正高效的司法活动,在国家政治生活和社会生活中发挥出至关重要的作用,并获得极高的地位和尊重,进而在命令和服从的强制关系中具有令人信服的内在威望和外在力量.

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司法的权威性主要体现在：（1）司法权威的社会认同；（2）司法保有统一、独立和中立的地位；（3）权威的司法运行机制.

蔡培忠认为,在法律具有最高权威的西方法治社会里,司法的权威性自然为社会所一致认同；基于人性恶与社会冲突性的悲观主义认知的前提下形成的“分权制衡”的理论和实践,基于西方司法保有统一、独立和中立的独特品质；基于人定法的工具价值和实用理性,使西方司法的运行保有充足的动力和效力；在西方经久不息的自然法理念的潜移默化的滋润,使西方养成尊重人的自由与尊严的人本式司法,使马克思的“法典是人民自由的圣经”的理想不致停留在理想的状态,而在司法实践中确实无误地给公众带来实惠S.伯尔曼认为,除非人们觉得,那是他们的法律.否则,他们就不会尊重法律.在这里,套用伯尔曼的逻辑,可以这么说,人们觉得,那是他们的司法.因而,他们就会尊重这种司法.