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式条款提供方提起诉讼.即消费者协会在继续履行接受消费者的投诉并进行调解及“告示”损害消费者利益行为等职能的同时,积极引导消费者在调解无果的情况下对商家提起诉讼,并支持消费者参加诉讼.

四、当前审判实务中对不平等格式条款的认定与处理

1.格式免责或限责条款效力的认定.依《合同法》第39条,格式条款中约定免除或者限制责任的内容,首要的条件是内容符合公平原则.那么,如何认定其内容显示公平呢按《合同法》第53条,通过格式条款免除造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失责任的一律无效.该条未提到限责条款的效力,为防止当事人规避法律,笔者认为应理解为限责条款同样无效.“禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场.”其立法基础在于“不可让、不可剥夺、不可侵犯之基本人权”的宪法思想和维护社会公共利益、防止当事人一方本应承担的责任推向社会的整体考虑.如瑞士《债务关系法》第100条第1款：“故意或重大过失之责任,预为免除之合意者无效.”我国台湾地区民法典第222条规定：“故意或重大过失之责任,不预先免责.”

2.排除相对方主要权利的认定.何谓主要权利,我国《合同法》未作明确规定.笔者认为,主要权利应就合同本身的性质来考察,如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容,那么要以此来确定对方当事人应享有的主要权利.例如,经营者在格式条款中规定,消费者对有瑕疵的产品只能请求修理或更换,不能解除合同或减少价金,亦不能请求损害赔偿.又如经营者在格式条款中拟定纠纷只能与其协商解决而不能进行诉讼或仲裁等,都违反《消费者权益保护法》第24条规定,应认定是排除了相对方主要权利,因而该条款是无效的.

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3.加重相对人责任的认定.所谓加重责任,是指格式条款中在通常情况下对方当事人不应当承担的义务.如合同中规定消费者对于不可抗力发生的后果,也应承担责任,有的规定了超乎常理的违约金.对于“免除责任”、“加重责任”的认定,有关地方立法的规定可以参照《上海市合同格式条款监督条例》第6条规定：“格式条款不能含有免除提供方下列责任的内容：等（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任.”第7条规定：“格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：（一）违约金或者损害赔偿金超过合理金额；（二）承担应当由提供方承担的经营风险责任；（三）违反法律法规加重消费者责任的其内容.”

4.对格式条款的理解发生争议时的解释.《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.”上文已谈过,该条款存在明显矛盾.笔者认为,本问题的解决必须结合格式条款的特点,而不能将格式条款和普通合同条款同样处理.事实上对普通合同条款的理解发生争议,才应当按照通常理解予以解释,而格式条款则不然.否则格式条款的提供人就可以在制定合同条款时故意使用模糊的词句,以利发生纠纷耐能尽量寻求对自己有利的解释.根据权利义务相适应的原则,必须加重拟订合同格式条款方面的责任,如其因为故意或过失未尽此义务,应承担因此产生的不利后果,即按不利于提供方而有利于相对人的解释去解释.按照相对人的解释去解释,而不是寻求通常解释,对格式条款提供