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的均衡.[3]（P617）旅游服务品质决定旅游服务价值,旅游服务价值决定旅游服务价格,低品质只能获取低价格.在出现旅游瑕疵的前提下,减价权的规范目的在于维持在旅游合同中所建立的旅游服务与旅游费用之间的等价关系.[4]鉴于旅游者通常在旅游行程开始前即全额预付旅游费用,减价权的行使在实践中一般表现为旅游者对于超出部分旅游费用的返还请求权.并且,请求减少价款时应考虑整体旅游给付所减少的价值,原则上减价的基准值应当是旅游者支付的全部旅游费用.如果某项旅游服务瑕疵与他项旅游给付相对独立,则减少价款的数额仅需考虑该部分所减少的价值,以发生瑕疵给付部分的旅游服务费用作为减价的基准.

减价的具体方法应该是根据具有旅游服务瑕疵时的实际价值与无瑕疵时应有的价值的比例,计算应减少的数额.在瑕疵旅游服务实际价值的估算上,一方面应该从客观的判断标准出发,旅游者的主观期待除非在合同中明确约定,否则在减价过程中不应予以考虑.[4]此外,还应当考虑瑕疵发生的时间、瑕疵出现的频率等时间要素.[4]

(三)损害赔偿

在旅游经营者拒绝履行、预期违约、迟延履行、瑕疵履行和部分履行的场合,旅游者均可主张损害赔偿.旅游合同中如有违约金条款,旅游者可要求旅游经营者支付违约金；如旅游合同中未约定违约金,则旅游经营者应赔偿因其违约行为而给旅游者造成的实际损失.

1.无益费用赔偿

关于无益费用之支出,例如参加以登山、潜水活动为目的之旅游,旅游者为此项目的所购买之登山、潜水用具装备,因旅程变化而无使用之余地时,可否请求损害赔偿,不无问题.[2]有观点认为,“惟此等用具装备本身,于此次旅游未能加以使用,以后可能成为无机会再加使用之废物,此显然已侵害了旅游者之经济上的利益,属于一种附随损害,自应允许旅游者就此项损害请求旅游经营者赔偿较妥”2.

笔者认为无益费用不应予以赔偿,理由如下：第一,根据差额说的观点,损害是指受害人的财产状况在损害事故发生前后所产生的差额.而上述无益费用难以认定为损害,因为这些登山、潜水设备仍然属于旅游者的财产,其总财产并未发生变化,只是不能如期使用而已.第二,上述无益费用支出并不限于旅游合同,在其他合同关系中亦可能发生,但相关立法和司法实践均未承认此种损害赔偿.第三,此类支出是否必然会成为无益费用,尚难盖棺定论.上述设备可能成为无机会再用的废物,但旅游者也可能再参加此类旅游而加以使用.如果因无法使用的可能性而可主张赔偿,那是否也可以说使用可能性尚存而否定赔偿?

2.时间浪费赔偿

时间的经过在民法上会发生一定的法律效果,如时效制度.时间的经过对于旅游合同亦具有重要的意义,因为旅游属于绝对定期行为.如果旅游服务瑕疵导致旅游假期无益,如因旅游经营者变更交通工具,应以飞机航行者因改搭汽车,致在旅途上虚耗时间.[5]此种随时间经过而难以弥补的损害,旅游者可否请求赔偿呢?

对此,德国民法和我国台湾地区“民法”均予以肯定,赋予旅游者时间浪费赔偿请求权.《德国民法典》第651f条第2款规定：“（2）旅游无法进行或者明显受损害时,旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求适当的金钱赔偿.”台湾地区“民法”第514-8条规定：“因可归责于旅游经营者之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅游者就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额.但其每日赔偿金额,不得超过旅游经营者所收旅游费用总额每日平均之数额.”

虽然德国民法和台湾地区“民法”均规定了对于时间浪费的损害赔偿,但对于这种损害赔偿的性质认识却并不相同.德国民法根据“非财产上损害商业化理论”,认为时间浪费的损害赔偿属于财产上损害赔偿.所谓非财产上损害之商业化,系指凡于交易上得以交付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便）,依据交易观念,此种利益即具有财产价值,从而对其侵害而造成之损害,应属财产上损害,被害人得请求金钱赔偿,以恢复原状.[6]（P120）德国学说认为休假时间是以收入损失为代价换取的,度假本身即具有财产价值,因此,旅游经营者的瑕疵履行,致使旅游者浪费时间,应当承担财产上损害赔偿责任.台湾地区的通说则认为时间浪费的损害属于非财产上损害.如王泽鉴教授即认为,“时间之利用,系基于个人意思自主决定,而意思自主又属于人格之范畴,与个人人格难以分离,故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹,为主观之感受”[6]（P118）.又时间能否换取金钱,“涉及因素甚多,殊难加以衡量,应属非财产损害”[6]（P118）.休假时间的浪费虽然可能会导致旅游者的不悦、沮丧或感叹,甚至可能引起精神痛苦,但其本质上仍属于财产损害,其给旅游者造成的损失亦是财产损失.此项损害赔偿的标准可依据旅游者的收入等指标确定,赔偿数额一般应以旅游者支付的旅游费用为上限.3.精神损害赔偿

旅游是一项综合性的活动,旅游者在旅游过程中的需求亦是多方面的.概括地说,旅游者的消费需求既包括物质消费需求,又包括精神消费需求.如果旅游经营者的违约行为造成了旅游者的精神损害,旅游者能否主张精神损害赔偿?对此,学术界观点不一,司法实践判决各异.《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定：“旅游者提起违约之诉,主张精神损害赔偿的,人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的,对于其精神损害赔偿的主张,人民法院不予支持.”据此,在我国法上旅游合同损害赔偿中不适用精神损害赔偿.精神损害不得通过违约责任救济是一项基本规则,学者亦已从法律体系、交易基本原则、可预见性、交易风险以及等价有偿等角度充分论证了该规则的正当性.篇幅所限,无法一一辩驳.笔者只是强调,虽然目前我国法律层面尚无违约之诉中支持精神损害赔偿诉求的先例,主流学说亦持否定态度,但是以实现精神消费需求为目的的旅游合同适用精神损害赔偿具有相当的合理性.

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4.惩罚性赔偿

《旅游法》在旅游合同中确立了惩罚性赔偿制度.《旅游法》第70条第1款规定：“旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金.”在旅游经营者具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同的情形一般被称为“甩团”.甩团往往是由于旅游者拒绝旅游经营者提出的购物或者参加另行付费项目等不合理要求,导游、领队未能从中获得回扣等不正当利益而引起的.甩团行为性质恶劣,因此,旅游合同规定惩罚性赔偿制度实属必要.惩罚性赔偿作为一种附加的民事责任形式,不影响旅游者依照《旅游法》第70条第1款之规定,要求旅行社承担人身损害、财产损失的赔偿责任.此外,如果旅行社提供服务时有欺诈行为,旅游者有权依据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款请求旅行社双倍赔偿其遭受的损失.[7]（P658）