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一、政府投资的性质：政府定位及对其规制的理论依据
在现代国家,政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域,包括加强公益性和公共基础设施建设,保护和改善生态环境,促进欠发达地区的经济和社会发展,推进科技进步和高新技术产业化.政府投资是国家宏观经济调控的必要手段,在社会投资和资源配置中起着重要的宏观导向作用,可以弥补市场失灵,进而推动经济发展和结构优化.政府投资也是国家推动社会进步、人民生活水平稳步提高的重要途径,是政府社会管理和公共服务的基本职能的实现方式之一,对于扩大就业、推进基本公共服务均等化,促进经济社会全面协调可持续发展具有重要的推动作用.因此,政府投资既是一项重要的经济活动,也是政府行使其他社会职能的行为.
政府投资是一种职能行为,根据现代国家理论,政府投资在本质上是一种职责,而非单纯的权力.“公共信托”理论认为,政府只是“公共财产”的受托人,应对财产的所有人,即全体公民负责.将这一理论应用于政府投资,不难看出在政府投资中政府所处的地位.例如,政府投资的资金来源主要包括土地出让金、税收、国债等,这些政府性资金的所有者是纳税人,而政府只是国家财政的信托人、管理者,不是所有权人.现代国家宪政的三权分立理论更是印证了政府权力行使的界限和要件.根据这些理论,政府投资作为政府职能行使的方式不可避免地要受到委托人、所有人或代表所有人的“权力机构”的制约.即政府应对政府投资的决策、实施和成果向权力机构负责.由于政府投资是政府经济职能的行使,因此,确保投资产生预期效益便成为政府投资行为所附带的“职责”,如果因为投资决策失误、管理不善等导致政府投资失败,则政府就应承担相应的法律责任.
政府投资的“职责”属性不仅决定了政府在政府投资中的地位,而且还是确立整个投资过程中政府行为规范的基本依据.我国目前各级政府投资在各个环节逐渐暴露出诸多弊端：政府投资范围过宽,严重影响民间资本进入基础设施和公用事业领域,在某种程度上形成“政府垄断”；政府投资决策欠缺民主、科学,许多政府投资项目实际上就是“首长工程”、“政绩工程”,最终导致投资项目难以发挥应有效能；政府投资管理不善,产生工程质量的低劣与工程造价的失控,被称为“钓鱼工程”、“豆腐渣工程”；投资责任不明,致使投资违法行为屡禁不止等等.这些问题产生的根本原因在于对政府投资行为缺乏必要的制约和监管,从而使其具有相当的任意性,政府投资的“权力”属性强于其“职责”属性.因此,在立法中规定权力机构对政府投资行为的制约和监督尤为重要.
由于政府投资是一项系统工程,因此,对政府行为的制约和监督应贯穿于政府投资的整个环节.然而,在特定问题上,如何就相同事项在权力机构和行政机构间进行权力分配并不容易.例如,在投资决策领域,一方面,政府的重大投资决策需要建立在民主的基础上,即需要最终经过有权代表民意的权力机关的审批；另一方面,政府作为财产代管人,相对普通的民众或人大代表来说,其某些部门在政府投资领域更具专业性,对于政府投资的必要性和效益有更全面的认识,这要求政府投资决策要以科学为依据.由此,科学与民主争论的背后涉及决策权的合理分配
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二、政府投资行为的法律规制：自我约束与外在约束
由于政府投资既是一种经济行为,也是一种政府行为,现代国家无一例外的重视将政府投资纳入法制的轨道内,通过各种法律、规章、政策等对其进行规范,以最大限度地保障投资效益的发挥和政府行为的规范.因经济发展水平以及政治经济制度的不同,各国在政府投资的具体制度上存在着差异.尽管如此,在目的上,各国的政策和法律手段对于政府投资的规范是相同的.即,虽然在政府投资的主体、投资范围、资金来源、投资方向、投资管理、投资监管等方面各有不同,但相关制度在规范政府投资行为方面,具有相同的目标性.
现有立法对政府投资行为的规范,可以从两个主要的视角予以分析：一是基于政府机构的自我约束,即规定政府投资决策、审批、实施等具体行为的基本规范,对于违反规范的行为进行规定,并通过设置相应的违法责任来保障其实施；二是基于权力机构的外在约束,即规定人大及其常委会在政府投资环节的决策、监督作用,来制约和监督政府投资行为.
还有一种认识是,认为如果现有的制度仍然无法根除或缓解政府投资领域的腐败问题,则最好的办法是让政府退出部分投资领域或投资环节,“发挥市场配置资源的基础性作用,从源头上防止腐败问题的发生,铲除滋生腐败的土壤.”[1]然而,由于民间资本的发展需要一定的过程,政府投资仍在一定时期是地方投资的主导.因此,加强对政府投资行为的自身约束和外在约束,才是解决政府投资问题的根本出路.
在政府投资行为的调整上,两种规范方式起着互相补充、互相制衡的作用.如果能够正常发挥作用,则政府投资基本上能够在既定的法制框架下运行.但在实际上,无论是政府机构的自身约束还是权力机构的外在约束,都存在缺位与缺失.从政府机构角度,绕过正式制度审批、实施、监管政府投资已经成为积重难返的顽疾.从权力机构角度说,人大及常委会在政府投资相关法律中的地位和职能缺乏明确具体的规定,则限制了其应有的监督职能的发挥.
（一）政府机构的自我约束及其问题
目前的政府投资法律体制已经由招标投标法、工程质量法、代建制等法律规范建立,大多数地方政府,还制定了系统的“政府投资项目管理办法”等管理制度,已然形成较为完善的政府投资管理体制.在政府投资项目的管理方面,经过几十年的实践,项目法人制、代建制、招投标制、履约担保制、开工报告制等逐渐成熟,被证明是行之有效的项目建设实施制度.尽管如此,目前的政府投资法制仍存在一定的问题,亟须完善.一方面,中央一级以及部分地方政府的系统的“政府投资法”尚未建立,仍有在全国范围内统一以及针对地区特点具体规定的必要.另一方面,目前的政府投资法制对于一些体制外的政府投资问题仍难以有效解决,其在制度构建和机构建立方面需要突破.
从政府部门来说,尽管存在着招投标法、政府投资项目管理办法等大量法律法规,但由于受政治因素的影响较重,政府投资法律制度缺乏可执行性.多数法律和政策在实施的过程中效力大打折扣.在政治和权力的影响下,政府投资法律的实施呈现如下特点：从形式上的程序来看,政府投资的审批、实施、管理可能符合法律的规定.但实际上,这些程序的启动是被动的,屈从于上级的压力.因此,在本质上,投资决策、监管的任意性恰恰被形式的合法性掩盖了.政府投资领域存在着许多违规现象,违法转包分包、串通投标、工程质量低劣、贪污腐败、行贿受贿等投资工程违法情形比比皆是.“首长工程”、“跑项目”等政府投资的怪现象已然成为政府投资的非正式制度.在非正式制度借正式的法律规则发力的情况下,如果不从完善正式的法律入手,则法律的权威将丧失殆尽.
结合目前政府投资立法以及政府投资领域中存在的突出问题,可以看出这种政府自我约束的方式在制度设计上存在着严重的不足：首先,投资决策形同虚设
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