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,如美国国际法学者路易斯亨金的著作《国际法:政治与价值》就把国家视为“人”,而我国乃至整个东方强调国家、社会,并从国家、社会的角度认识法律与国际法,并在这一基础上设计法律制度.

因此,笔者提出建立中国国际法体系的根本之一,在于对中国文化的“清醒”与“自觉”,建立中国国际法体系的重要途径,在于用国际法原理解决中国的现实问题.

五、国际法理论的核心是建立对主权的制约机制

(一)在国际关系中主权观念已经发生了深刻的变化

世界经济全球化浪潮正风起云涌,这一浪潮席卷了全球,“地球村”的各色人种需要共同的“游戏”规则.因此,需要重新思考一度曾经绝对化了的主权观.“入世”正在促进我国法律观的变革,其基本走向为:从纯国家意志的法律观到相对国家意志的法律观,从国家主义的法制观到世界主义的法制观,从绝对主权的法律观与相对主权的法律观.例如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外.”国际法理论之核是什么,这是我们进行国际法理论创新的关键.目前我国的国际法理论与二十年前的王铁崖所处的时代相比,其实质内容并没有变化,而国际社会已经有了深刻的变化.形成这一现象的主要原因之一,就是我们没有找到国际法理论之核.

国际法发展的历史实质上就是对主权的制约的历史,如从传统的公海自由到公海上的管辖权,从国家主权的绝对豁免到相对豁免等.笔者认为树立国际法的权威,其要义在于对主权的制约与法律控制,包括主权国家也应承担国际法律责任.所谓有权力必有职责,有主权必有责任.否则,国际法就容易成为形式,甚至是一种“美丽的谎言”.我们不认为“主权是一个神话”、“主权概念是一种错误”,主权是现实的也是必需的,但同样需要根据国际法加以控制.

(二)主权在国际关系中的权利属性

国际法能够对主权进行制约的原因首先来自于国际法上主权的涵义与特征.关于主权,人们普遍地将其解释为:国家的重要属性,它包括国家在国内的最高权和在国际上的独立权,人们简称为“对内最高、对外独立”.在对内方面,国家享有最高权力,对其领土内的一切人和物享有排他的管辖权,这种权利被称之为统治权.在对外关系上,每个国家都是独立的、平等的,这种权利被称之为独立权.两者密切联系在一起,构成完整的主权概念,这就是说国家有权独立自主地处理自己对内对外事务.

从上述概念,不难发现主权这一概念的特征:

1.主权是每一个独立国家所不可少的,丧失主权就丧失国家的独立.

2.国家的最高权力只能局限在国家领土范围之内.在国际关系当中,不可能有任何国家主张它的主权是最高的.如果一国试图对另一国家主张主权,则成为“霸权”.

3.主权对外表现权利,具体为独立权.也就是说,主权在国际法上的含义就是国家独立,这一独立性正是国家与他国平等交往的基础.

正因为如此,有学者认为国家主权一术语的流传很不幸.它根源于错误,一个不幸的错误.〔10〕这一说法有一定合理性,也能给人一些深刻的思考.但这一结论仍然存在“矫枉过正”的倾向,因为对外的独立权仍是主权的重要的表现形式与存在形式.根据这一形式诞生了国际法上另一个独特的概念:主权性权利.正因为主权在国际法上表现为权利,权利总是与义务相联,与责任相联,就此而言,主权也并不是“绝对的”,所有国家都应同等地受国际法的拘束.事实上,国际法对国家主权设有若干一般的限制.例如外国商船在国家领海内的无害通过权,就是国际法对国家领土主权所设的限制.国家还受到自愿承担的条约义务的特殊限制.所有这些限制都是合法的,并且也无损于国家的主权.至于不平等条约对国家所加的限制则是不合法的,因为它损害国家的主权,当然不受国际法的保障.


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当然,建立对主权的制约机制,同时也就意味着建立对国际法的监督与实施机制,这同样是国际法的重要内容,又是现有国际法所缺少的.建立对主权的制约机制,建立对国际法的监督与实施机制,这是国际法由弱变强的诸要素之一.

总之,国际法是国际社会的重要行为规范,规范国际法行为主体的行为,需要建立权利理论、行为理论与相应的国际法理论.上述几个方面,笔者是从社会背景、研究起点、研究方法,研究风格、国际法理论研究之核等方面进行分析的,这些当然只是国际法理论创新的几个主要方面,而不是所有方面.在融入世界政治经济舞台的中国,不能忽视对国际法理论这一领域的重视与研究,我国国际法学者需要充分发挥自己的智慧与胆识,适应时代潮流,运用自己的研究视角与方法,走出奥本海国际法体系,建立中国的国际法学理论体系.

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