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对质权的持续紧张关系

Williams案集中反映了在对质权应在多大范围适用于科学证据这一问题上联邦最高法院大法官们激烈的意见冲突.

反对对质的一方,往往强调科学证据的可靠性、抱怨对质程序增加了检察官及实验室专家的工作负担、导致实验室专家出庭率上升、实验室案件工作积压、浪费国家有限的专家资源、颠覆了90多年来关于科学证据的采纳规则以及至少35个州及6个联邦巡回上诉法院的传统做法参见:Melendez-Diaz v. Massachusetts,557 U.S. 305, 129 S.Ct. 2527.at 2543-2558 (Kennedy, J., dissenting)..而支持对质的一方,往往认为科学证据是“证言性陈述”的核心内容,无论其可靠性多高都应当接受严酷的交叉询问对质,这是出于对刑事被告人宪法性权利保护的需要.在Melendez案中,支持对质的一方认为反对方的观点危言耸听,也缺乏可靠的论证理由,为此,支持对质的一方更是从辩护律师心理、辩诉交易的影响、实践中“通知与请求(专家出庭)程序(Notice-and-Demand

所谓“通知与请求程序”是指控方就是否在审判中将实验室检验报告作为证据使用事先通知被告,在给予被告合理的考虑期后,被告可以请求传唤实验室专家出庭,如果专家不出庭则被告可以提出证据排除动议.参见:Ga.Code Ann. 353154.1 (2006); Tex.Code Crim. Proc. Ann., Art. 38.41, 4 (Vernon 2005); Ohio Rev.Code Ann. 2925.51(C) (Lexis 2006).

)”的积极作用以及实证分析的角度予以反驳,说明将对质条款适用于科学证据并未导致实验室专家出庭率激增、案件积压及被告滥用请求权的现象,因此也不存在削弱刑事司法系统的弊端.参见:Melendez-Diaz v. Massachusetts,557 U.S. 305, 129 S.Ct. 2527.at 2540-2542 (Scalia, J.,plurality). 事实上,在对质条款是否应当适用于科学证据这一问题上,上述激烈的意见冲突并不是在Williams案中才凸显出来,下表即反映出了Melendez、Bull ing、Williams判例以来联邦最高法院系统在科学证据与对质权适用问题上的持续对立而又旗鼓相当的激烈意见冲突(附表),这势必给下级法院适用对质条款带来极大的困扰.

(二)对质权适用于科学证据的各种处理模式

从MelendezDiaz、Bulling及Williams的判例体系看,在对质权如何适用于科学证据问题上,显示出三种不同的处理模式:

其一,针对单纯形式的法庭科学报告(如可卡因检验报告、血液酒精度检测报告等),该类科学证据在案件中作为实质证据提交,该法庭科学证据将直接使被告归罪或免罪.在专家证人能够到庭的情况下,往往适用MelendezDiaz及Bulling先例,对质权无一例外地适用于法庭科学报告,毕竟MelendezDiaz、Bulling先例针对此种情形给出了清晰的裁决意见.

其二,针对Williams个案本身的特定案件情况,或者专家证人确实不能到庭(如审判期间死亡等)而所涉法庭科学报告的可靠性又极高的情形,则法庭科学报告应假定为传闻例外对待,从而免受对质权约束;只有当对实验室专家的资格、中立性或法庭科学报告的可靠性存在充分怀疑理由时,假设性的传闻例外才将消失,由此可以要求控方的相关专家证人出庭对质.

以Williams个案为例,由于现代法庭科学技术在DNA鉴定技术领域的高可靠性,加之该案并不缺乏有关Cellmark所检精液源自L.J阴道拭子的充分可靠的证据,因此DNA同一认定比对相符的专家意见可靠性极高,此时,作为该专家证言合理根据的庭外专家证言(如本案的Cellmark报告)一般应当推定免受对质条款约束.但是,比对不相符的检验结果却未必一定可靠,因为完全存在比对样本弄混的情况,此时对质豁免条件消失,由此可以要求专家出庭对质.这恰是布雷耶大法官协同意见所主张的处理方式.

对于这种可靠性极高的科学证据情形,Williams案相对多数意见判决无不显示出对质权适用于科学证据时适用范围的缩减,以及向罗伯茨判例的可靠性规则或隐或现的靠近.种种迹象表明,联邦最高法院系统开始削弱MelendezDiaz、Bulling判例将对质权过度扩张至科学证据领域的不利影响.

其三,作为专家证言合理根据的未出庭专家制作的法庭科学报告(即703规则情形)该如何适用对质条款,往往由法官自由裁量.703规则情形下该如何适用对质条款?是适用MelendezDiaz、Bulling判例的“指控标准”(其主要目的是为日后审判提供证据)?还是适用Williams个案的“特定嫌疑人标准”?还是适用托马斯法官的“庄严性标准”?抑或不加区分地、笼统地适用Williams案相对多数意见而裁定所有作为专家证言合理根据的法庭科学报告均不受对质条款约束?由于Williams案含混不清的裁决理由及各方意见的严重分歧,各下级法院适用判例的做法大相径庭,这就为下级法院的自由裁量留下了空间.事实上,在williams案裁决后不久,这些不同作法即在Hall v. Texas参见:Nos. 05-10-0084-CR, 05-10-0085-CR, 05-10-00086-CR, 05-10-00087-CR, 2012 WL 3174130 (Tex. App. Ct. Aug. 7,2012),at **7-8.[ZW)〗、Wisconsin v. Deadwiller参见:Nos. 2010AP2363-CR, 2010AP2364-CR, 2012 WL 2742198 (Wis. Ct.

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App. July 10, 2012),at *5.

、United States v. Pablo参见:No. 09-2091, 2012 WL 3860016 (10th Cir. Sept. 6, 2012),at *8.

等案中显现出来,预示着对质权适用于此类复杂科学证据问题时并不明朗的前景.

(三)科学证据的对质与豁免:刑事诉讼价值目标的取舍与平衡

在涉及科学证据的对质案件中,决定何种情况下、何人应否出庭对质,这并非纯粹是一个对科学证据可靠性进行法庭审查的技术操作程序,不同判例情形所作判决往往反映了正当程序、真实发现与诉讼效率三大主要刑事诉讼价值目标间的平衡与取舍.前文有关对质权适用于科学证据的几种处理模式无不体现了不同情形下各有侧重的诉讼价值目标追求:

其一,对于单纯形式的法庭科学报告,在专家证人能够到庭的情况下无一例外地适用对质条款,主要强调正当程序法律要求及交叉询问的真实发现功能,而诉讼效率目标往往被弱化.

其二,针对Williams个案本身中作为专家证言基础的可靠性极高的法庭科学报告,或者专家证人不能到庭(如死亡、离职等)而其庭前证言又具备极高的可靠性保障时,此类科学证据往往不受对质条款约束,此时主要强调真实发现、诉讼效率的价值目标,而正当程序价值目标往往被弱化.

其三,对于703规则情形的复杂法庭科学报告,对质权是否及多大程度上适用于此类复杂科学证据,法官往往依据个案情况及对既往判例中各方观点的自由选择以确定是否适用对质条款,此时正当程序、真实发现与诉讼效率的不同刑事诉讼价值目标的取舍或平衡完全由法官自由决定.


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五、Williams判例对于中国刑事鉴定意见对质制度规范化的启示

在美国,对质权是刑事被告人的宪法性权利;同样,这一权利也为《欧洲人权公约》所确认参见:3(d), Article 6 , European Convention on Human Rights.,也是绝大多数国家赋予刑事被告人的一项重要诉讼权利.在我国,法律上虽然未采用“对质权”这一术语,然而鉴定意见作为科学证据的核心范畴,鉴定人出庭作证并接受控辩双方询问无疑属于刑事被告人对质权的核心内容.通过Williams案及MelendezDiaz、Bulling先例不难发现,科学证据与对质权的复杂关系不仅是中国诉讼法律程序关注的问题,同样也是一向注重正当法律程序的对抗制诉讼制度所关注的问题,事实上也是大陆法系国家所共同关注的问题. 科学证据的对质判例所反映出的三种处理模式以及不同刑事诉讼价值的取舍与平衡,对于合理借鉴域外经验,理性看待并分析科学证据与对质权的关系,剖析并解决中国鉴定人出庭作证制度自身的特殊问题,从而实现刑事鉴定意见对质的规范化具有重要的启发和借鉴意义.

(一)刑事鉴定意见对质的中国问题

在2012年《刑事诉讼法》实施之前,针对鉴定意见对质,学界关注的主要问题有两个方面,一是实践中鉴定人很少出庭,未出庭鉴定人的书面鉴定意见很少被排除;二是鉴定意见质证的空洞与形式化,出不出庭与鉴定意见是否采信之间并无必然联系,反映出裁判者预断对鉴定意见采信的影响以及对于科学证据的盲从.

新《刑事诉讼法》第187条规定,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证.经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”.该条文强化了鉴定人的出庭义务,规定了鉴定人拒不出庭作证情况下鉴定意见的强制排除,对于促进刑事鉴定意见的法庭对质具有积极意义.然而,新《刑事诉讼法》实施以来的调研状况却表明,鉴定人出庭率并无明显提升,鉴定意见的法庭对质效果也并无实质好转[2].具体表现如下:

1.批准鉴定人出庭的条件过于苛刻,法院享有不受约束的自由裁量权.

依据新《刑事诉讼法》第187条,决定鉴定人应否出庭必须同时满足两个条件:当事人异议及法院认为鉴定人有出庭必要性,这种做法反映出职权主义的证据调查传统.但是何为“有必要”?无论是刑事诉讼法还是相关司法解释,都未给出明确规定,这就为裁判者滥用决定权留下了空间.

2.刑事鉴定意见的对质实践混乱无序,对于何种情况下、何人应否出庭缺乏必要规定.

这可能导致本来具备不能到庭的不可抗情形却将鉴定意见排除的情况,更多情况下则是应当出庭却不出庭或者根本不知道该类情形下是否应当通知鉴定专家(或非鉴定专家)出庭.在此以笔者调研过程中所获得的鉴定人出庭对质情形进行说明.

被告因多次向卧底警察销售可卡因而被刑事指控,涉及鉴定人出庭争议的是由该局鉴定人A和B共同署名的可卡因检验报告.但是不巧的是,在审判期间,出具报告的两名鉴定专家一名在审判前已离世,而另一名也已离职,于是由同一实验室的另两名专家基于前述未到庭专家的可卡因检验报告出庭接受控辩双方质询.此种情况下出庭专家的证言是否可采?

另一情形是,在法医鉴定领域,经常要依据医院或其他实验室出具的化验单、病理切片检验报告、毒物分析报告等出具最后的法医检验报告,此时,一份专家报告往往涉及层层叠加的、类似中转接力的、一个专家依据另一个专家的检验报告而得出最终专家意见的情形,此即Williams判例中的703规则情形,那么在中国的刑事诉讼制度下,是否有必要传唤所有涉及的几十名技术专家出庭作证?

上述法律规定及实践情形均表明针对刑事鉴定意见的对质尚缺乏充分有效的保障,也显示出鉴定人出庭对质问题的复杂性,更突显了对何种情况、何人应否出庭进行规范的现实必要性.

(二)刑事鉴定意见对质的规范路径

针对中国刑事鉴定意见对质的不规范现象,笔者认为应借鉴美国有关科学证据的对质实践,从以下几方面入手破解刑事鉴定意见的对质难题,从而实现对质的规范化:

1.放宽鉴定人出庭必要性条件限制,借鉴民事诉讼法相关规定,将鉴定人出庭必要性审查仅视为可选条件,充分保障刑事被告人的对质权,体现正当法律程序的要求.

之所以降低必要性审查的门槛,是因为刑事鉴定意见本来就已表现为由控方垄断的单边主义特性参见:Wes R.Porter,Expert Witnesses:Criminal Cases.

,如果在申请鉴定人出庭对质问题上进一步设置苛刻的“必要性审查”条件,势必进一步加剧控辩失衡态势,不利于控辩双方的平等武装,亦不能满足正当法律程序及公正审判的要求.

2.对于何种情况下应否传唤鉴定人出庭对质做出必要的规定,限制法官自由裁量权的滥用.

在笔者看来,可以通过完善司法解释的方式,从消极、积极两方面对鉴定人出庭必要性审查进行规范,从而限制法官自由裁量权的滥用.

消极方面规范可以借鉴《刑事诉讼法》有关证人不出庭的规定,即“鉴定人具有下列情形之一,无法出庭作证的,人民法院可以准许其不出庭:(一)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(二)居所远离开庭地点且交通极为不便的;(三)身处国外短期无法回国的;(四)有其他客观原因,确实无法出庭的.具有前款规定情形的,可以通过视频等方式作证”.

而积极规范可如是规定,“具有下列情形之一,应当通知鉴定人出庭:(一)鉴定结论明显存在疑点的;(二)鉴定文书阐释不清或存在明显矛盾的;(三)鉴定意见与其他证据材料相反或存在严重分歧的;(四)存在补充鉴定、重新鉴定等多种鉴定意见情形,且鉴定意见间不一致的情形;(五)鉴定意见所涉问题专业性很强的;(六)鉴定意见对定罪量刑有重大影响;(七)案件有重大社会影响的;(八)当事人对鉴定结论有异议、人民法院已决定鉴定人出庭的”.

3.适度确立对质权适用豁免的传闻例外情形,优先保障刑事诉讼效率与真实发现功能,实现刑事诉讼效率、真实发现与正当法律程序间的合理平衡.

考虑到刑事诉讼追诉犯罪的需要,在处理对质权与鉴定意见的关系时,若鉴定人(或专家)确因前述消极原因不能出庭或者涉及诸如层层叠加的以公共业务记录面目出现的专家意见,在其庭前证言可靠性极高的情况下,应当借鉴罗伯茨规则“根深蒂固的传闻例外情形”而适用对质豁免,从而优先保障刑事诉讼效率与真实发现功能,实现刑事诉讼效率、真实发现功能与正当法律程序间的合理平衡.

参照美国有关科学证据的对质豁免情形,这些根深蒂固的传闻例外可以是《联邦证据规则》的下列情形:第703条(作为专家意见证言合理根据的“准传闻规则例外”[3])、第803(6)条(日常业务活动记录例外)、第803(8)条(公共记录例外)以及第804条(陈述人因死亡而不能出庭作证或者陈述人缺席审判或听证,且不能通过传票或其他手段促使其到庭)等. 尽管如此,由于“法庭科学制度,包括研究和实践都存在严重问题”[4],从远景考虑,解决刑事鉴定意见的对质问题仍需对我国司法鉴定制度本身进行刮骨疗毒式的治理,×

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