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摘 要对公司控制权的法律规制,应从其配置和行使着手,使控制权得到合理的分配和正当行使,防止控制权的拥有者为私人利益的追求而不当地滥用控制权,损害他人利益.使公司控制权在控股股东、管理层和中小股东间找到一个合理的配置点,得到正当行使,进而促进公司的发展.

关 键 词控制权独立董事监事

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)10-276-02

公司控制权是一种内生于公司的权力,Berle和Means从实际表现形式的角度对控制权概念进行了界定,将其定义为参与选举或选择董事会成员的法定权力或影响力.

随着现代公司的规模化发展,公司与股东之间的距离逐渐拉开,公司的控制权取得了一定的独立性.在一定的制度结构中,控制权可以脱离股权关系而单独配置,在不同的主体之间转换,而非必然由控制股东掌控.近期的国美控制权之争就是大股东与管理层控制权争夺的实例.股东之间、股东与管理层之间发生冲突在公司运行中并非罕见,其实质是利益的冲突,如何利用法律进行规制,使公司控制权得到合理的分配与正当行使,从而促进公司的发展、社会财富的增加,就成了一个值得研究的问题.

一、关于公司控制权的几种相关理论

(一)委托代理理论

“代理问题”是在19世纪以后伴随着“经理革命”产生的,产生的原因就在于控制权与所有权分离,出资者需要其他人代表他们行使某些权力.在公司运营中,代理人和委托人的利益并不完全一致,甚至还时有冲突.代理人在运营公司中产生的影响力和信息上的优势,更加有利于实现自己的追求,这也是一些股权高度分散的大型公司的控制权被管理层实际掌握的原因.为解决如何构造委托人与代理人之间关系的问题,委托代理理论的倡导者主张采取适当的激励手段鼓励管理层为股东利益最大化服务①.

(二)契约的不完全性理论

完全契约是指在契约里完全包括了双方在未来预期的事件发生时所有的权利和义务,对所有情况的出现都进行了预判.但由于未来的不确定性在本质上是不可预期的,所以在发生契约没有规定的事宜时,由谁来享有决策权,谁就拥有了剩余控制权.

理论上讲,只有出资者才拥有剩余控制权,可以在不与契约以及法律相违背的前提下自由决定资产的用法.物质资本所有权的拥有是在契约不完全的情况下的权力基础.物质资本的所有者让渡财产给公司,形成了公司法人财产.公司法人财产权是控制权从公司财产权基础上产生并独立出来的直接依据,因此应由出资者享有②.

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(三)利益相关者理论

利益相关者理论立足于公司相关方的角度,认为与股东一样,公司的债权人、职工、供应者、客户及社区都承担了公司的相应风险,故应分享公司的所有权.在公司发生损失或者不得不退出经营时,相关的利益方应当在损失前就获得相应的某种补偿.公司治理不仅涉及到股东利益,事实上还广泛而真切地关系到相关利益人的利益.基于以上原因,该理论将企业理解为利益相关者的合约,核心是要求公司不仅仅考虑股东利益最大化,还必须同时考虑公司雇员等利益相关者的利益.该理论在公司治理上的一个重要主张就是不能将公司股东视为公司的最终所有者,认为公司的所有权和控制权应当由相关利益方共享.

以上几种理论从不同的角度论证了公司控制权的合理归属,均有其合理之处,笔者较为倾向利益相关者理论,认为公司不应无限度地服务于股东,特别是大股东的利益,而应兼顾管理层、职工等的利益.但上述理论仅是对控制权应然归属的探讨,实际上对其的争夺却从未停止.从最早的股东掌握控制权,到由于公司规模扩大,股权高度分散,并且要求专业的经理人而引发的“经理革命”,再到因机构投资者积极参与公司治理而产生的“股东革命”,伴随着公司控制权转让速度的加快,对控制权的争夺有愈演愈烈的趋势.基于利益的冲突,无法从根本上消除,而通过法律的规制,使公司控制权得到合理的分配和正当行使,即有其现实意义.

二、公司控制权的法律规制方式

公司控制权的定义众说纷纭,国内外学者均从不同角度提出自己的看法,大致是从对公司重大决策的影响以及对公司各种资源的掌控的角度进行界定,此处不一一赘述.实际上,公司控制权较难具体定义,目前各国法律均未对控制权下过明确的定义,而是转为对控制关系进行界定.我国也是采用的列举方式对控制关系和实际控制人进行界定.

对公司控制权的法律规制,不必拘泥于其具体定义,而应对公司控制权的配置和行使进行规制,使其在公司中得到合理的分配和正当行使,防止控制权的拥有者基于对私人利益的追求而不当地滥用控制权,损害他人利益.根据相关的历史经验,在不确定性和不完全监督的情形下,将公司的控制权赋予管理层或者控股股东,均不能保证其不为追求自身利益而牺牲公司其他股东的利益.只有将公司控制权细化,分为决策、执行以及监督等方面权力,在公司股东与管理层之间分享,并确实保证对其的监督,才能使公司控制权有效而正当地行使.

三、我国目前关于公司控制权规制中存在的问题

大股东拥有较多的投票权,往往是董事会的成员,或者在董事会乃至经理层有自己的代表,不仅在公司的日常运作时掌握决策权,在董事会表决也处于优势地位,掌握公司实权和信息优势,现有的关于董事会和监事会的设置规定难以对大股东的控制权进行根本的限制,各种内幕交易、利益输送行为屡见不鲜.

而众多的中小股东存在理性冷漠问题,且其投资多以获得二级市场上的差价为目的,无力也不想否定管理层的主张和地位,因此,公司控制权更易为控制股东和管理层占据.

(二)现有的董事会组成结构不合理,独立董事无法发挥其应有作用

独立董事制度来源于美国,在美国又名外部董事.美国董事会的特征是里面存在很多外部董事,一般由向这个企业融资的银行派遣,与负责公司运营的内部董事对应.如果内部董事的经营决策合理,银行可以拿回自己的贷款和利息,外部董事则不干预公司的运营.外部董事制度对美国的公司运行能够发挥巨大的作用,是基于以下几个前提:第一,美国采用了外部董事过半数的设置,可有效干预董事会的决策,第二,美国的外部董事往往是向企业融资的银行等派驻的,具有较好的独立性与权威性,第三,美国在董事会内部成立了提名委员会、监察委员会、报酬委员会等纯由外部董事组成的委员会,对内部董事进行监督和制约,防止其滥权③.

作为中国近邻的韩国和日本,均以社外理事和外部董事的名目引入独立董事制度,但施行效果较差④.究其原因,大致有以下三点:第一,韩日的社外理事和外部董事,多由大股东提议选出,缺乏独立性,第二,其人员构成多为学者、会计师,亦有部分公司前任高管,缺乏影响公司决策的权威性与积

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