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497;性,第三,在董事会的组成中,独立董事未能超过半数,不足以对公司决策发挥直接影响,只有监督功能.而由于缺乏独立性,其仅余的监督功能也大打折扣.而韩日两国在接受独立董事制度上的方式与我国是十分相似的,其弊端也在我国显现出来,即独立董事的独立性无法保障,往往都是由大股东决定,无法切实地代表中小股东的利益.同时,我国《公司法》没有对专门委员会作出规定,仅在证监会规则中规定上市公司董事会可以依股东大会的决议成立专门委员会.专门委员会的成立与否未作明确要求,且在不能保证独立董事独立性的前提下,即便设立委员会亦不能保证独立董事能作出独立判断.
(三)监事会监督职能未得到充分保障,权责不够明确
监事会与董事会存在的同一问题是其命运是由控制股东决定的,监事会的人选除法定的职工代表外,基本是由控制股东推荐确定的,其独立性难以保障,往往无须顾及中小股东的利益.同时,监事会一般采用的是集体负责制,缺乏对监事个人职权和责任的规定.法律的监督不能以投票表决决策的形式来实现.尤其在监事不能确保独立于控制股东,监事会采用集体负责的机制情况下,监事会对同样由控制股东的代表占多数的董事会的决议以及个别董事的行为的监督能否实现就是一个值得怀疑的问题.
四、关于公司控制权法律规制的几点建议
(一)明确控制股东、董事对中小股东的诚信义务与善管义务
基于委托代理理论,董事对公司应尽诚信和善管义务.但随着时代的发展,英美法系的信义义务理论率先将董事对公司的信义义务扩展到控股股东身上⑤,要求控股股东对公司和中小股东承担信义义务.强化控制股东和董事对公司和中小股东的诚信义务和善管义务,将其规定到公司法的总则部分中,作为对各类公司的控制股东和董事的要求,有以下两点好处:一方面,它给公司的控制股东和董事以道德导向上的指引,促使其行使职权时忠实、谨慎、勤勉的维护公司和中小股东的利益,另一方面,在中小股东提起派生诉讼时,可以作为原则性条款,弥补法律的漏洞.
(二)限制控股股东对董事、监事的提名权
不论是美国模式的独立董事制度,还是德国模式的监事会制度,都在其本土对公司的运营发展起到了积极的促进作用.但我国将其移植过来,却由于缺乏原有的独立董事和监事的权威性,使二者在我国仅能起到一定的监督作用.而实际上,现有的董事和监事会制度的监督功能也很难发挥效用,根本原因在于其独立性不能保证.
为解决这一问题,最好的方法就是将大股东对董事和监事人选的控制力限定在一个合理的范围内,将公司的控制权合理分配,在董事会中将一定比例的董事席位强制性留给
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同样的,在监事会的组成中,也应当将大股东的表决权选出的监事人数限制在一定比例以下,不能直接决定监事会的决策.因为不能希望大股东监督自己,过多的由其提名选出的监事,将使监事会的监督职能变成空谈.
(三)改变监事会的负责机制
应改变监事会的集体负责机制,明确监事个人的职权和责任.监事会更应强调监事个人对公司和股东承担的责任,而非集体负责.同时,监事会启动调查等履行监事会职责的事项时,应该可凭一名监事的提议而启动,而非经监事会表决通过,不能以投票的方式放弃对控股股东和董事等人损害公司、股东利益的行为的监督.
通过对公司控制权的法律规制,对控股股东的控制权进行限制,其目的并非要使公司重回管理层的怀抱,而是希望通过法律对公司控制权的配置和行使进行规制,使公司的控制权在控股股东、管理层和中小股东间找到一个合理的配置点,使公司的控制权得到正当行使,进而促进公司的运营和发展.
注释:
①甘培忠.公司控制权正当行使的制度经纬.中国民商法律网.
②胡天存.公司所有权与控制权的理论与实证研究.厦门大学2005年博士论文.
③大冢英明.日本公司法修改的历史与趋势.中国民商法律网.
④李基秀.论韩国企业治理结构的改善.中国民商法律网.
⑤朱慈蕴,郑博恩.论控制股东的义务.政治与法律.2002(2).第16页.
⑥甘培忠.我国公司控制权的生成环境及制度完善.中国民商法律网.
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