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和法律方面有关论文范例,与装修挂靠经营的经济法律相关论文参考文献格式
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;见不得阳光的所谓“活动费用”,这个数字通常是比较可观.第二,向被挂靠单位交纳的2%以上所谓管理费用以及其他活动开支.第三,在施工过程中与甲方和监理方打交道的非正常开支.第四,在施工工程中因管理不善引起的其他耗损,等等.本文转载于 http://www.sxsky.net/jingji/0628160.html
这些非正常的开支,挤压了他相当大的利润空间,搞不好甚至会让他亏本.但别忘了,他从事挂靠的唯一目的就是追求利润最大化.羊毛只能出在羊身上.为了收回投资和攫取利润,他只有朝五大费用下黑手,和多方进行博弈:压榨拖欠民工工资,这不但降低工人工作的积极性还会发生民工追讨工资事件,在材料里面打小算盘,这就会降低用材标准甚至拖欠材料款,朝税费下手,就会涉嫌偷税漏税,减少管理费用和其他必要费用的支出,势必导致管理混乱,浪费加大,质量低劣,严重的还会发生工伤工亡事故.可见,装修挂靠者,一直在跟装修单位,被挂靠方,监理方,材料供应商,民工甚至税局等部门进行一对多的违法博弈.此外,有些装修挂靠者还会使用各种不正当关系和手段,让公款出资的发包方增加结算金额.一旦这些行径得逞,发笔横财的梦想就会成为现实.这是装修挂靠者的经济动因.
四、装修挂靠经营行为的法律分析
根据上面的经济分析,我们再来分析挂靠可能产生的法律关系和法律后果.
(一)与被挂靠者产生的挂靠协议关系
挂靠双方会就挂靠费用、资质证照的使用、挂靠人产生的各种经济纠纷和法律纠纷的责任承担等问题签署协议.但这种合同,因违反了《建筑法》第26条第(2)款、《建设工程质量管理条例》第25条第(2)款、《建筑业企业资质管理规定》第三十五条以及《合同法》有关条款的强制性规定而归于无效.一旦挂靠者与相关人员和单位产生纠纷,被挂靠方不但不能凭该协议免责,还要因此协议承担更多相应的法律责任.
(二)发包方与被挂靠人的装修合同关系
由于挂靠人是以被挂靠人的名义和身份去洽谈和签订合同,所以从表面上看,装修工程承包合同合法有效.但实际上,真正的承包人是挂靠者,是他实际施工并履行合同相关义务和享受相关的权益.从实质上看,同样是违法了上述法律的强制性规定的无效合同.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款对此也作了明文规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:等没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”.倘若发包方与承包方发生纠纷,诉至法院,发包方则要按签订合同时是否知道存在挂靠来确定有无过错,并按照过错原则承担相应责任,被挂靠与挂靠人则应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任,人民法院还可以根据民法通则第一百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得.对于拖欠的工程价款问题,则按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定处理.
(三)发包人、分包人与挂靠人、被挂靠人的法律关系
如前所述,从装修合同的表面上看,挂靠人不是合同的当事人,但确是合同的实际履行人.同理,如果挂靠人再分包的话,被挂靠人也不是分包合同的当事人,因为分包合同通常都是挂靠人签订的.因此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,第26条第2款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”.由此可以看出,发包人与挂靠人,被挂靠人与挂靠人的分包人都有割不断的法律关系.
(四)供应商与被挂靠人,挂靠人的买卖合同法律关系
由于挂靠人要履行装修合同,他必然要跟材料供应上签订买卖合同.而被挂靠人则没有这个必要.这样看来,似乎只有挂靠人与材料供应商存在买卖合同关系.其实不然,由于挂靠人一直打着被挂靠人的旗号进行装修活动,实际上挂靠人手里也拽着被挂靠人的相关证明文件,即使挂靠人用自己的名义签订材料买卖合同,被挂靠人也脱不了表见代理制度所带来的责任.要是挂靠人拖欠材料款,被挂靠人将摆脱不了付款责任.
(五)雇工与被挂靠人,挂靠人的劳动关系
挂靠人通常没有固定的管理人员及施工人员,因而在接到装修工程后就要临时聘请和雇请有关人员.从劳动关系的建立来看,被挂靠人与这些人员没有劳动法律关系.但是这些人员一旦提出追讨拖欠工资、工伤和社保方面诉求的时候,被挂靠人就可能成为连带责任人.原因何在虽然目前的法律对此问题没有明文规定,但是存在这样的一个法律事实:这些雇请的人,是为这个装修项目工作,虽然是挂靠人雇请,但承接这个项目的签约单位单位是被挂靠人,工程款也打进被挂靠人的单位帐户,因此,被挂靠人至少要与挂靠人应承担连带责任.
(六)税收法律关系
发包方一般都是将装修工程款打进被挂靠人的单位帐户,被挂靠单位要给挂靠人建账.因为挂靠人一般不会给装修工人购买社保,因而根据税务的有关规定,连人工工资都要用发票冲抵.为此,挂靠人就要向被挂靠财务提供大量的发票做账.由于假发票费用低廉,很多挂靠人就购买假发票.要是被挂靠财务人员没有识破假发票,等税务部门上门检查时,被挂靠单位就要跟税务部门发生相应的法律关系.
从上面的法律关系分析,我们可以得出这样的一个结论:被挂靠者几乎是所有因挂靠而产生的法律关系主体.而挂靠者一般都是个人名义来挂靠的,甚至有些人还使用不真实的身份证来挂靠,这些人一旦卷款逃走,或者跟被挂靠单位结算完了以后,经济责任和民事责任就只能有被挂靠单位承担,而且被挂靠单位还很难向挂靠人追讨,因挂靠协议是违法的,法院不会支持.
五、装修挂靠经营的本质和危害
(一)装修挂靠经营的本质
装修挂靠经营尽管有多种表现形式,有关当事人又冠以种种美妙的名称,但其本质都是变相的出租租用营业执照和装修资质的扰乱社会管理秩序的违法行为.一是变相的出租租用营业执照的行为.挂靠者以交付管理费等费用为对价而使用被挂靠单位的营业执照,这就是变相出租用营业执照的行为,违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定.该条例第二十五条明确规定:“《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印.”二是变相的出租租用装修资质的行为.同理.这也是变相出租用资质的的行为,违反了《建筑法》第二十六条,建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条和国务院《建设工程质量管理条例》第25条等有关法律法规的强制性规定.
(二)装修挂靠经营的危害
装修挂靠经营不仅违法,而且严重扰乱了社会管理秩序和破坏社会风气,给社会带来了一系列严重危害:
1.损害了国家利益和业主的个人利益.从公款装修的角度讲,挂靠装修严重的损害了国家利益.装修工程款,通过挂靠者这只黑手多方分赃后,真正用到工程上的极为有限,装修质量和价值可想而之.同理,私人装修也不会好到哪里去.此外,挂靠经营还会使出各种逃税避税的伎俩.所以这些都会损害了国家利益和业主的个人利益.
2.装修挂靠经营也会使被挂靠单位被动地卷入各种经济和法律纠纷,蒙受重大损失.挂靠这种经营方式从它诞生的那一天起就注定蕴藏着无限的纠纷.这一点,在上述的法律分析中已经作了充分的阐述.除可能遭受重大经济损失之外,被挂靠单位另一项可能遭受的重大损失就是企业品牌和信誉.要是把品牌和信誉搞砸了,它离破产关闭也就不远了.
3.破坏了证照管理制度,扰乱了社会管理秩序.任何市场主体的经营范围都不是无限的,它必须具备从事特定市场活动的资格,然后在这种范围内开展市场竞争.装修行业基本资格就是资质和较高的注册资本.正是通过设置这些较高的准入制度,才能更好地
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