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摘 要本文旨在探讨政府主导下的法律援助模式的缺陷,对其制度构成与现状进行分析,指出其不足,并对法律援助提出新构想,引入市场机制解决问题,提高公共服务的效率,避免“道德危机”的出现.

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关 键 词法律援助市场效率

作者简介：景逸,东南大学法学院.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592-（2014）05-291-02

一、目前运行的援助模式

在从行政指导走向市场经济的过程中,我国的法律援助模式也在渐渐转型,虽然民间公益律师、高校法律援助中心日益壮大,但是以《法律援助条例》为基础的政府援助模式无疑仍是法律援助的主要模式.

从《法律援助条例》来看,法律援助的责任主体是政府.从实践看,政府通过地方法律援助中心将法律援助案件分配给各律师事务所,再由律师事务所分派给执业律师,律师事务所可以从每个案件中获得几百元的补助.从其实质看来,政府主导下的法律援助其实是司法资源的二次分配,在二次分配中不讲究资源利用的效率,而注重公平.相比在市场主导下法律服务提供者与委托人之间的均衡价格而言,法律援助服务显然扭曲了价格,一味地强调了的律师们的义务和职业伦理.而从现实看来,这种价格扭曲行为带来的“道德危机”显然不是无中生有.在“律师――当事人”这一层委托代理关系中,处于弱势地位的受援助人只能从案件最终胜诉与否来获取信息,这样信息不对称的情况下,监督并非易行.所以,政府主导下的法律援助虽其意旨在公平,但是仅仅从公法的角度分配资源,而不考虑律师个人实际处在私法的生活之中,没有对称的激励,没有竞争,法律援助的质量也不会好,毕竟“理性人”的设想才是现实.

从宏观立法层面来看,法律援助的责任定位显然出现了问题.《法律援助条例》既然是政府的行政法规,却又将法律援助定位为政府责任,政府既做了“运动员”又做了“裁判”,法律位阶上的尴尬始终无法抹去,而且这样的排他性责任不利于充分吸收社会力量进入公益援助.

从微观运行来看,法律援助质量问题没有得到解决.援助律师服务的质量参差不齐,难以实现过程控制.英国通过“大案管理体系,对于重大刑事案件,与律师事务所签订单独合同,单独计算费用”①和“建立专业名册制度,,要求具有一定专业水平和办案经验的律师才能参与办案”②的做法保持法律援助的高质量.

当然英国保持法律援助质量的做法无疑增加了法律援助的成本,所以为何不让市场介入,将公共服务交给市场,通过竞争机制与激励机制保持法律援助的活力.

二、市场主导下的法律援助模式探索

在全民消费的时代,过度地强调律师的职业伦理并不和洽,没有对称酬劳的法律援助是一种极端的形式,律师除了同情与代理人没有任何利益牵连,显然仅仅依靠人性并不能支撑起一个制度.所以笔者认为应将法律援助诉诸市场,以市场的供需规则来引导竞争.

首先,对于代理费而言.不应该只支付几百元的补助作为律师的酬劳,显然这样的低价不能给予律师激励,所以应按案件种类及标的价格确定案件代理费,再由律师竞争,提出申请,最后由司法援助中心确定人员,保证源头的质量控制.代理费由财政支付,虽然提高了法律援助的费用,但是与低费用下服务提供者和受援助方都没有变得更好甚至更差相比,显然双方都变得更好了.在此过程中最难解决的问题是逆向选择.政府作为代理人要收集援助人员的资质信息与受援人员的案件信息,通过对案件的评估以及对法律服务的不同估价制定案件代理费用以及其他服务价格.政府基于对称的信息才能作为代理人同意援助人员对于案件的代理.

其次,对于过程控制而言.法官和当事人对于案件的切身感受无疑是最深切的,通过法官和当事人的评价决定代理人是否能收到代理费.当事人可能受案件胜负的影响存在价值偏差,但是法官作为政策中立者最为清楚代理人的准备程度,多年的审判实践与法学功底使其有能力成为评价者.

再次,对于竞争机制而言.也许有人对代理费较少的案件是否有律师愿意受理而惶惑,笔者认为,市场的好处在于使得资源得到优化配置,公共资源显然是有限的,虽然法律援助作为社会保障措施要讲究公平,但是显然也需高效配置,“有效率的再分配可以通过避免浪费使得每一个在低效率再分配的状况中的人受益.通过避免浪费,有效的再分配可以让分配获得更多的社会支持.”③对于没有得到帮助的案件应该通过和解等其他方式解决,避免争讼于公堂.在无效率的再分配下,“这种制度给予得到法律援助的人以无限的力量以对抗没有得到法律援助的另一方.获得法律援助的人以国家无限制的财力为后盾,他有力量无限期地把诉讼进行下去,直到另一方筋疲力尽为止.”④所以没有绝对的公平,只有有效率的分配.

然后,对于法律咨询而言.相比于诉讼,法律咨询更是受助人所急切需要的.定纷止争于后不如防范风险于前.法律咨询应遵循市场规则收费,不去限制价格,避免限制价格下没有律师愿意提供服务的情况出现.强制行为只会扭曲价格机制的作用,造成实际价格在均衡价格之下的资源短缺局面,所以均衡价格下资源才能达到最优配置.

最后,对于律师的职业伦理而言.对于律师职业伦理的探讨不绝于耳,冯象教授也提出“好律师能不能也是好人”,笔者认为作为律师的人本身就是一个角色集,多角色的扮演确实可能产生角色冲突.在市场指导下的法律援助也是趋向于利益最大化,所以相比于无效率配置下律师可能产生挑讼&#

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总之,市场机制的融入带来的是效率,价格机制给予了律师正确的激励,使得其不会对当事人仅心存同情,“道德危机”并非离我们遥远.故笔者的整体构架是将公共服务交给市场,而非仅仅让援助人员做慈善.

三、效率与分配的争执

在私法的领域中,理应效率优先,这样资源才能得到最优的配置.所以,为了弥补效率带来的不公平现象,在公法的领域则注重分配.在第一次分配中,无经济能力者负担不起法律服务的费用,这部分人在二次分配中就能够得到国家的帮助.在法律援助这样的公共服务中,完全依靠市场则无法解决,因为在“理性人”的假设下,没有人可以只依靠助人为乐度日.但法律法律援助这样的公共服务又不能完全靠政府来提供,政府机构在提供公共物品时趋向于浪费和滥用资源,致使大规模的公共支出出现,其自身承担不仅会膨胀,而且在没有适当的激励机制下,其结果难免是无效率的,所以不引入市场机制,政府失灵难以避免.

当然,引入市场机制并不会导致代理费多的案件有人代理,而代理费少的案件则没有人代理,市场中就通过价格机制会解决这样的问题,因为服务提供者的能力差异也决定了他们选择案件的层次.当然,引入市场机制并非十全十美,代理费低的服务人员&#

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