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摘 要：非法证据排除是我国刑事诉讼法学界的一个热点问题.然而在讨论中更多关注了该制度在我国的确立与否问题,而缺乏对一些具体问题的关注,如非法取证的主体问题、对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据问题等,这些问题涉及到非法证据范围的界定.这使得关于该问题的讨论缺乏应有的深入性并使得具体制度的建立前景模糊.对于这些问题加以检视无疑能够使得相应的立法工作更加明确而具有可操作性,因此也是我国刑事诉讼法学界的应尽之责.

关 键 词：非法证据；取证主体；辩护证据

作者简介：卢刚(1976―),男,河南镇平人,中国民航大学法学院讲师,航空法律与政策研究中心研究人员,吉林大学理论法学研究中心博士研究生,主要从事法理学、司法制度研究.

中图分类号：D925.2　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我国刑事诉讼法学界20世纪90年代中期兴起关于非法证据规则的讨论,其势头方兴未艾,有关论文、专著连篇累牍.2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部又出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》.可以想见,在我国新一轮的刑事诉讼法修改中,围绕非法证据规则必然会引起学者及社会更多的关注.而经过十余年我国学者不懈的努力,关于非法证据排除规则的很多问题学界已达成了共识.因此有学者称“在我国学术界,对于是否确立非法证据排除规则,已经不存在什么争议”.然而,关于非法证据的范围的研究却在人们的讨论中被有意无意地忽视了.笔者认为这一问题真实存在并且对我国刑事诉讼中非法证据相关制度的建立与完善有着重要的影响,因此笔者在此提出以求教于方家,或者会开辟我国刑事诉讼非法证据研究的一个新的领域.

一、刑事诉讼中非法证据的取证主体问题

刑事诉讼非法证据取证主体的范围,或者说我国今后非法证据规则所规范的行为人包括哪些,学界在讨论中对这一问题并没有加以太多关注而导致答案游移不定.一般来说,我国学界关于刑事诉讼非法证据的取证主体大体有两说：其一指刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家权力机关,包括公安机关、检察院、法院及其工作人员；其二则将我国刑事诉讼相关法律规定的享有调查取证权的主体全都涵盖其中,即除前一说所指主体之外,还包括拥有调查取证权的其他诉讼主体.由此可见,对于国家权力机关其取证行为应当受到非法证据规则的约束这一问题没有什么异议.问题在于非国家权力机关的取证主体是否也属于非法证据规则的约束范围或者从另一个角度来说,这一问题可以表述为：由非国家权力机关的取证主体通过非法手段所取得的证据是否属于我国今后非法证据规则的规范范围.这是本文所关注的第一个问题.

这一问题并没有引起我国学界的应有的关注,主要原因有二,其一,从实践层面来说,目前我国刑事诉讼实践中的取证主体主要为国家权力机关,而且发生非法取证的问题也主要集中在他们身上.而在我国目前的刑事诉讼法律架构下,其他主体(自诉人、辩护律师)的取证资格受到很大的制约,其实际取证能力也极为缺乏,因此,发生非法取证的机会相较国家权力机关而言也较少.其二,从理论层面来说,非法证据排除规则或者说刑事诉讼法的一个基本取向是限制国家权力滥用.因此,在很多人眼中非法证据规则也仅仅作为限制国家权力的一个具体手段,至于其他取证主体也就被有意无意地在研究者的视野中消失了.因此有学者认为,“私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则”,因为“只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时,才会导致对相关人基本权利的侵犯”.这一论证理路源于美国刑事诉讼证据规则.美国相关法律规定非法证据排除规则不适用于“个人搜查”,即政府机构之外的个人收集证据的途径.因为这一制度源于美国宪法第4修正案,该修正案限制政府对个人权利的侵犯,所以原则上“个人搜查”不适用于非法证据排除规则.而我国非法证据的讨论以美国非法证据制度为本源,因此,这一倾向也一脉相承而来.

然而上述两点理由并不构成我国刑事诉讼非法证据规则中排除非国家权力机关主体所取证据的充足理由.首先,从实践来看,虽然目前我国其他诉讼主体的调查取证权利由于受到种种有形或者无形的限制而难以实现,但我国刑事诉讼制度越来越强调向控辩对抗方向的转变,而控辩对抗的核心即证据的对抗,因此其他主体的调查取证行为一定会得到更多的鼓励.并且既然我国刑事诉讼法赋予了相关主体调查取证的权利,而权利总是趋向于用尽.可以想象,随着律师逐渐熟悉这方面的业务以及高科技设备的普及和相关合法或者非法的专业服务行业的出现,非国家权力机关的取证行为也会增添更多的便利及现实可能性.自诉人以及辩护律师取证的合法问题一定会在不久的将来浮出水面.由于取证行为关切到公民基本权利的保护,此一领域必须纳入刑事诉讼法的调整范围之内.其次,如前所述,美国将“个人搜查”规定为非法证据排除的例外,自然有其宪法依据.但美国的非法证据排除规则仅仅被视为其整体非法证据规则的一部分而非全部.我国不能将自己的非法证据规则与美国的一个法律片段作比较并因此作为我国相应制度的蓝本,否则,无法建立起一个完整的非法证据规则体系.如果非法证据排除规则不能涵盖这一领域,相对于刑事诉讼所可能获得的巨大利益(自由甚至生命),违法程度一般较轻的取证过程所可能面对的侵权诉讼的威胁几乎可以忽略不计.无论取证的主体是否为国家权力机关,只要取证方式不合法,则属于非法证据无疑.无论取证主体是否为国家权力机关,“非法证据源自非法取证的行为,而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯.不加限制地使用非法证据,等于间接地认可了非法取证的行为.在此情形下,宪法与法律的尊严将荡然无存.”

二、非法证据排除规则中的辩护证据

我国学者对于非法证据多从证据的形式予以规范,也有从证据所侵犯的权利来进行分类,或者将非法证据分为违法宪法的证据、一般的非法证据及技术性的违法证据.分类的目的则是不同种类的证据适用不同的排除规则.然而种种分类方法均没有将证据的作用纳入到非法证据排除规则的研究视野之中.

根据在诉讼过程中的作用为标准,刑事诉讼中的证据可以分为控诉证据与辩护证据.刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题,所有的证据也都围绕着这一问题展开.那么,控诉证据与辩护证据在非法证据排除规则中是否意味着不同的意义对于这一问题,论者或者简单带过,或者将非法证据规则定义为“执法、司法官员经由非法程序或适用非法方法获得的证据,包括言辞证据与实物证据,不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”.直接将对于犯罪嫌疑人、被告人不利的证据排除于非法证据排除规则的范围之外.

笔者认为,这样的排除也许符合我们对非法证据排除规则的想象,但存在的问题并没有因此而解决：如果非法取证行为是针对犯罪嫌

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