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疑人、被告人而作出的,那么由于该行为而获取的证据当然应当排除；但如果该取证行为是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作出的,那么由此而获得的缺乏合法性的证据是否仍具有证据资格,而对违法取证的行为又如何处理首先,非法证据排除规则是否仅仅维护犯罪嫌疑人、被告人的人权如果答案是肯定的,那么非法证据的范围仅限于控诉证据则是顺理成章的.但是,我们可以对这样的原则作如此狭义的理解吗近些年来,我国刑事诉讼的研究以犯罪嫌疑人、被告人权利的保护为核心,然而,随着理论的深入,受害人、证人等其他诉讼参与人的权利问题也逐渐得到学界的关注,在这样的趋势之下,我们对于非法证据排除规则是否还是只关注其对犯罪嫌疑人、被告人的保护功能而漠视对其他诉讼参与人的保护其次,从实践效果来看,一方面,如果对辩护证据不置于非法证据排除规则之列,那么对于辩护一方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励.犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师由于利害相关,有着比执法机关更为热切的动机来寻找证据.如果能够通过较轻的违法甚至犯罪行为而使得自己免受刑罚之苦,即使需要承担取证过程中的违法犯罪之责,但只要取得的证据能够得到法庭的认可,仍是符合其利益的；另一方面,根据我国刑事诉讼法,相关国家机关收集证据应当客观全面,有可能并且应该收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据,而这些证据如果系违法取得,法律上又应当做出什么样的判断
当然,笔者并不认为辩护证据一定要归属于非法证据排除规则的范畴――这样也许会导致一个荒谬的结果,即某人事实上是无罪的,但法律上他们是有罪的.虽然某犯罪嫌疑人“事实上是有罪的,但法律上是无罪的”几乎成为法治与否的一个标杆,但法律总是要考虑到社会的情绪而放弃逻辑的统一.但学界应注意到非法证据范畴本身的复杂情形,针对不同的非法证据的情形,做出不同的立法上的安排.通过非法手段获取的辩护证据也应当包涵在我国的非法证据制度的建构之中,不一定要通过排除的方式否定其效力,但其证据资格及对被侵害人的救济应通过法律的形式明确规定下来,以避免实践中出现可能的混乱.
三、问题出现的原因分析
之所以会出现上述模糊之处,笔者认为主要有两个原因：一是对美国式刑事诉讼非法证据排除制度的追随；二是我国刑事诉讼非法证据规则理论基础的模糊.
首先,如前所述,我国刑事诉讼非法证据规则问题的提出很大程度上源于对美国相关制度的模仿.一方面,非法排除证据规则起源于美国,用其自己的话说,“是美国联邦最高法院创造的.对于我们祖先带到美国的英国法律和批准第四修正案作为宪法一部分的那一代人来说,它都是陌生的”.因此,在我国相关制度的建构中也自觉或者不自觉地追随美国模式,无法跳出美国模式的藩篱.而美国的非法证据排除制度源于美国宪法第四修正案,该修正案以至整个人权法案主旨均在于防止国家权力对公民权利的侵犯.因此,以此为依据的非法证据排除规则的约束范围也就限于国家权力机关的违法取证行为,甚至仅限于只能适用于第四修正案的搜查和扣押案件.并且,由于美国的判例法传统具有很大的灵活性,非法证据排除制度不仅在判例中产生,也在一个个判例中得到不断的发展、完善与细化.仅就其例外而言,就包括善意的例外、必然发现的例外、消除污点的例外及独立来源的例外等.因此,美国的非法证据排除规则是由一系列案例及案例中所阐明的原则所充实的一个整体.另一方面,美国的非法证据排除规则又是其整个非法证据制度的一个组成部分.“并不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则.在刑事诉讼中,侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的――但不是根据非法证据排除规则.”等我国没有必要将自己局限于美国基于其宪法规定及历史积累而形成的非法证据排除规则的范围之内,而应将范围涵盖刑事诉讼中所有可能出现的所有非法证据的情形,从而建立一个协调一致的规则体系；此外,由于我国成文法传统相对于判例法而言所固有的僵化特点,更需要我国的相关学者在立法过程中尽可能参考国内外的相关法律,周全考虑,避免在实践中出现不应有的混乱.
其次,我国非法证据规则的理论基础仍暧昧莫名.有学者总结非法证据排除规则的理论基础主要有三种：其一为虚伪排除理论；其二为人权保障理论；其三为违法控制理论.三种理论各自有其合理性及其缺陷.也有学者将将非法证据排除规则的价值与功能概括为保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现.具体言之,各种理论有着相互促进的一面,但也有矛盾冲突的地方.并且对于三种理论的内涵的讨论,也有未尽如人意之处.这也直接导致我国对于非法证据制度的讨论在不同的理论之间摇摆,未有立足之处.首先,也是最为关键的,是虚伪排除理论与保障人权理论的冲突,这直接关系到对于违法证据排除与否.如果坚持保障人权理论,对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而获取的证据则应当排除无疑；而如果选择虚伪排除理论,则违法证据的排除则大打折扣.如我国最高人民法院通过刑事诉讼法司法解释所构建的模式,只排除言辞证据,而实物证据则由于其客观性而得以采用.而如果两种理论折中而用的话,则会导致由法官根据案件情况及违法取证的情形而裁量处理的结果.因此,选择什么样的理论根据,对于非法证据规则的样貌有着决定性的影响.其次,我国目前学界主流以人权保障为主要理据,因此,非法证据排除几乎成了唯一选择,然而,人权保障的范围究竟为何,却也人云亦云.如果认为人权保障的范围仅限于被告人及犯罪嫌疑人的话,那么非法证据制度的范围则仅限于控诉证据；但如果将证人、被害人等也纳入到人权保障的范畴,辩护证据是否应当排除的问题则会凸显出来.
因此,我国的非法证据排除规则无论其制度取向及理论基础都有着先天的缺陷,由此导致具体的制度建设方向前途未明.在我们讨论非法证据是否应当排除之前,这样一些基础性的问题需要我们不断反思以构成我们之后讨论的一个稳固平台,并进而就制度建设达成共识.
四、小结
本文更多的探讨在于提出问题而没有对问题的解决做出更多的贡献.然而有时候问题的提出比问题的解答更为重要.我国学界对非法证据规则的简单化处理遮蔽了这一问题所可能具有的复杂性,从而无法为今后的立法活动提供更多的借鉴.很多具体的法律问题并不会由于某项主义或者某种制度的到来而迎刃而解.当然,这是一个不断趋近完善的过程,但我们不能因为其一定不完美而放弃完美的希望及相应的努力.公布的法律如果在实践中留下大量悬而未决或者容易产生歧义的内容会使得民众无所适从,法律权威无疑也会受到很大的损害.或许在非法证据排除规则启用之初,本文所提出的问题并不存在或者出现的几率并不高,但是,上述问题并非仅存于笔者的想象之中.随着社会的发展、人民权利意识的提高以及社会功能的强化,会逐渐成为我们所面
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