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摘 要：推定是证据法上非常重要的制度.推定的概念至今尚未有共识,其与推论、举证责任等概念的关系是近几年来法学中重要研究之一.推定存在于证据法中并不偶然,它的价值在于实现诉讼经济,合理分配举证责任,避免因证据缺乏所产生的举证不能等,因此得到各国的广泛关注.在采对抗制之立法例的英美法系与采纠问式之立法例的大陆法系,推定以不同的方式存在于证据法上.推定在我国还并没有作为一种证明方式存在,但在我国民事诉讼与刑事诉讼都有不同程度的民事推定与刑事推定的存在,如何完善我国证据法的推定也是我国法学家的重要研究课题.

关 键 词：推定；证据法；证明责任

中图分类号：DF713文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）36-0099-03

证据本属于实体法的范畴,但现今其作为证据法上的重要术语被人们广泛认识.《布莱克法律词典》对推定的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则,是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则等一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计.”这一定义的前半段是推定的实体法范畴,而后半段则表明推定在证据法上是作为一种特殊的证明规则而存在的.在本文中,试图明晰推定的概念,研究推定在国外证据法上的规定,旨在对我国证据法上的推定进行梳理和构建.

一、推定的概念与其价值

（一）推定的概念辨析

国内外对推定的概念规定的非常模糊与混乱,正如罗森贝克所言：“没有哪个学说会像推定学说一样,对推定的概念十分混乱.”[1]为了界定推定的概念,我们应当明晰推定与以下概念的关系：

1.推定与推论

推定和推论之间是最难辨析的两个概念,其二者同为逻辑推理的范畴,因此二者之间的微妙关系常常让人混淆.在笔者看来,推论的范围要远远大于推定的范围.其二者的区别体现在以下几点：（1）推定依据基础事实,只要基础事实被证明是真实的,那推定必定要被认定；而推论是根据基础事实从逻辑上所做出的推导结论,这一结论即使在基础事实已被证明的情况下,司法机关也可斟酌是否认定；（2）推定与证明责任相联系,推定的首要特征就是转移了证明责任；而推论并没有转移证明责任；（3）推定一旦被证据法所接受,必然作为一种法定的证明方式,而推论因其具有极大的随意性,往往是法官自由心证的结果.在笔者看来,无罪推定是法官因证据资料不足而对当事人的行为做出的逻辑性推导,其并不转移当事人的证明责任.因此,无罪推定是一项推论,而不是推定.

2.推定与假定

推定与假定相对而言就比较容易区分.其二者的首要区分点在于二者是不同范畴的概念,推定是一种逻辑推理范畴,而假定则属于一种思维过程.在证据法上,推定所具有的法律意义要比假定深远得多.推定要无相反的证据推翻,其认定的事实就可以被认定,而假定不具有任何法律上的效力.有学者撰文称“犯罪明知是嫌疑人的内心状态,很难用证据证明.在司法实务中,对明知的认定大都根据客观情况予以推定.”[2]而将这称为明知的推定.而笔者认为,将其认定为假定更加贴切.

3.推定与拟制

拟制是指特定情况下把某种事实规定为另一事实并发生相同法律效力的法律制度.区分拟制与推定应从下面几个方面着手：（1）拟制是一种立法上的虚构,而推定尽可能的追求符合客观事实的真相；（2）拟制并不产生举证责任；（3）拟制并不会被推翻,其只是法律根据实际需要,使某事实与另一事实发生同一法律效果,不能用反证来否定.

因此,证据法上的推定是指法律规定根据甲事实的存在,直接推导出一个特定的法律效果乙.笔者将推定局限于法律上规定的范围,认为推定有两大基本特征,即：（1）法定性,限于法律明文规定,这样就把依赖法官自由心证的事实推定排除在推定的概念以外；（2）转移了当事人的举证责任.

（二）证据法上推定的价值

一个诉诸法庭的案件,往往存在于过去.而对于过去发生的案件事实,从客观上来讲,人们并不能完全展现出其全貌.此时,为了解决某些事实的不清而使整个审判陷入僵局,从一个既定的基础事实推定出与其平衡的另一个事实就非常重要.因此,证据法上的推定价值体现在以下几个方面：

1.有利于实现诉讼经济的目的,提高诉讼效率

诉讼经济是指当事人和法院投入最小的成本而获得最大的效益.在一般案件中,案件的事实因其存在于过去而不能查明或即使能够查明必须投入极大的人力物力,这样即使能够查清事实,也使得投入与产出并不对等,故而十分的不经济.而推定的存在正可以解决这样的问题.推定根据证据事实与待证事实之间的常态逻辑联系,通过法定程序对证明证据事实进行审查,从而判定待证事实是否成立.因其依据的证据事实往往是经过证据证明了的,因而推定待证事实的结论往往十分可靠.若非有相反的证据反驳,这一待证事实就会被法庭认可,从而很好地实现诉讼经济.同时,对于那些诉讼中的非主要争议点,通过推定可以减少不必要的举证要求,从而加快诉讼进程.

2.有利于合理分配举证责任

举证责任是证据法上另一个令人难以捉摸的概念,对于举证责任的分配往往涉及当事人对于败诉风险的承担,所以在当事人之间合理分配举证责任至关重要.在实务上,有些证据资料被一方当事人垄断,而对方当事人无论采取何种手段都无法获得时,由该当事人承担举证责任就会导致诉讼不公的发生.此时,若垄断证据的当事人一方的当事人拒不交出证据的话,就会导致诉讼僵局,因而此时就可以通过程序上的推定制度将举证责任转移给垄断证据资料的该方当事人.例如我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立.”这项规定可以看作这一价值在我国证据法上的实践.

3.有利于更好地认定案件事实推定是人们根据经验和科学规律对待证事实的一些规律的总结.推定所依据的证据资料与待证事实之间的常态逻辑联系而不是中立或例外联系来认定结论事实的.