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作者简介：李依林（1987-）,男,汉族,河南鄢陵人,中南财经政法大学法学院2012级法学理论专业博士研究生,研究方向：法哲学、法学方法论.
【摘 要 】纵观古今,中西方关于法律与政治的关系的论述不胜枚举,哈贝马斯在其著作中提出了法律与政治两者之间是“构成性联系”的观点,并从他的商谈理论出发对法律与政治的构成性联系进行了独特的论述.他认为,建立在交往理性基础上具有合法性的法律,使政治权力与交往权力联系起来,由此形成一种法律与政治权力的互相构成.法律与政治之间的构成性联系是一种良性循环关系,两者彼此没有先后和高下之分,两者互为前提、相互支撑.
【关 键 词 】法律与政治；内在构成；同源构成；合法性构成
从人类进入政治国家状态以来,法律与政治总是相伴随.历史发展到当代,政治与法律更是紧密地联系在一起.许多政治现象与法律现象纠缠在一起,它们既是政治现象,又是法律现象.将法律与政治混为一谈自然是理解法律与政治关系的一种错误思路,但离开政治权力而谈论法律,将法律与政治分离,在多数情况下则不过是乌托邦的法律理论.古今中外,关于法律与政治的关系的论述颇多,哈贝马斯提出了法律与政治之间的“构成性联系”的观点,这为理解法律与政治的关系提供了一种新的思路.在这里,法律与政治之间的构成性联系应理解为一种良性循环关系,即两者彼此没有先后和高下之分,两者互为前提、相互支撑.①本文从法律与政治之间的内在构成,到法律与政治之间的同源构成,再到法律与政治之间的合法性构成的顺序对法律与政治的关系进行了论述.
一、法律和政治的内在构成
法的特有功能是稳定行为期待,只要我们从这个方面来考察法,它就表现为一个权利的体系.哈贝马斯认为,法律和政治之间具有构成性的关系.这是因为：“作为权利体系的法,其生效和实施都要通过国家组织的有约束力的决定；组织决定的约束力则来源于其本身所具有的法律形式,也就是说政治权力只有通过法律形式才能确定起来”.②法和政治力量之间的这种内在联系,反映在主观权利的客观法蕴涵之中.所谓客观法主要是指“国家的实在法,它由专门的机构负责制定、执行和适用,并以制裁威胁作为后盾保障实施”.③法律和政治之间的这种内在联系具体体现在：权利预设政治权力；政治权力以法律形式建立起来；权利需要政治权力参与和提供保障等方面.
(一)权利预设政治权力
政治权力主要涉及的是“国家和政治团体的权力,主要包括国家的立法、行政、司法机构和政治团体的权力,表示的是社会的纵向权力关系,即与公民权利相对的国家权力”.④具体而言,国家的政治权力主要包括制裁权力、组织权力和执行权力,它们分别由以下权利所预设：（1）平等的主观行动自由的权利预设了国家的制裁权力,制裁权力以合法暴力为后盾,来保证实证法中基本权利的实现.⑤（2）平等成员身份的权利要求国家确立其组织并进行自我组织的能力,从而在内外两方面维持法律共同体对共同生活的认同.另外,组织权力还表现为国家的司法裁判,个人受法律保护的权利要求建立法院系统来确保公民的基本权利.⑥（3）政治自主的立法权利在关于公民政治参与的基本权利中得以具体化,它要求国家具有执行权力来执行在政治意志形成过程中产生出来被执行的纲领.⑦总之,权利预设了国家的政治权力.
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(二)政治权力以法律形式建立起来
国家的政治权力不仅是由权利所预设的,而且是以法律形式建立起来的.政治权力处于同法律的内在关系之中,它必须在同法律的联系中而取得合法性.然而哈贝马斯强调,仅仅具有法律形式的政治权力之决定,还无法使法律获得充分的规范意义.他肯定了早期资本主义国家法学说的“制定法”概念,即制定法是人民代表在一个以讨论和公共性为特征的程序中达到一致意见的普遍和抽象的规则.法律之所以合法,不是因为其形式,而是本身要用合法制定的法律来加以合法化.所谓合法的法律,就要在政治意见和意志形成过程中被普遍地和合理地接受,只有通过合法的制定法律之程序才能产生合法性.
公民对政治自主的运用要融合在作为政治权力的国家立法之中,由此,同主观自由相联系的人民主权又一次同国家权力相交叉,这可以表现为所谓“一切权力来自人民”的原则.对这一原则,哈贝马斯作了商谈论的阐释,即人民主权不再体现在自主公民的有形聚集之中.它被卷入一种由论坛和议会团体所构成的可以说是无主体的交往循环之中.通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往程序,人民主权的原则得以实现.这样,我们可以看到,在民主法治国中,政治权力分化为交往权力和行政权力.行政权力是政治权力的组成部分；交往权力是指“议会在吸收和采纳公共领域的意见和建议的基础之上,形成了具有合法性的法律,这种法律所产生的能量即为交往权力”.⑧这种权力因为建立在以理解为旨向的交往行为基础之上,故而称作交往权力.
(三)权利需要政治权力参与和提供保障
在公民的基本权利方面,在哈贝马斯看来,在现代社会,没有国家及其政治权力的参与和提供保障,基本权利则无法实现.公民横向关系的基本权利十分重要,是合法之法产生的前提,同时这些主观权利需要国家客观法的确认和保护,需要通过国家行政机构的执法得到落实,需要通过司法机构的司法活动得到切实保障,没有国家权力作为后盾,法律就缺乏事实的强制力,基本权利得不到具有事实强制力法律的保障,就会成为“应然”的权利,就会成为理想的权利.
因此,哈贝马斯主张,在法治国中,基本权利和国家权力既不互相对立,也不彼此混为一体,它们两者都统一于法律之中,都应是法律的产物.这关键在于能否产生合法之法,使得基本权利和国家权力都建立在合法之法的基础之上.“为政治统治之实施提供合法性的不
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以上哈贝马斯从公民基本权利与国家政治权力的关系视角论述了法律与政治之间的构成性联系,紧接着从法律与政治权力的分化过程和功能定位的视角论述了法律与政治之间的同源构成联系.
(一)法律和政治的起源模式
哈贝马斯指出,法律和政治的复合体,是从按血缘组织起来的社会向早期按国家组织起来的社会的过渡时期的特征.从后者出发,又发展出带有先进文明的古代帝国.法律和政治权力的复合体或交错关系在古代帝国中并没有问题,问题出在早期的近代社会.在马基雅维利那里,首先出现了对国家权力的自然主义理解：政治权力“处于同宗教传统环境相断裂之过程中,并且被看作是执掌权力者可以从策略眼光出发进行计算、用目的合理性方式加以运用的潜力”（11）,即国家权力成为掌权者以目的合理性方式的纯粹策略计算.其次,霍布斯认为,“为了确保和平及实施自然法,人们就有必要在他们之间共同达成一项契约,根据这一契约,每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会”（12）.霍布斯一方面考虑契约关系和法律的规则结构,另一方面考虑君主的事实上的命令权威.这样,国家权力就是在一种统治契约的基础上,通过使君主意志具有立法功能、使他的命令表达带上法律形式而形成的.国家权力就表现为在统治契约基础上君主通过制定法的形式来发布的一种纯粹基于决定的命令.最后,在卢梭和康德那里,虽然统治权力融入了公共理性和人民主权的要素,但在康德的改革建议中仍然暴露出“对于政治权力的自然事实——把法律与道德分离开来的那个不可捉摸的、抉择主义的核心——的霍布斯式的敬意”.（13）这是因为,康德把作为外在自由的法律与作为内在自由的道德完全分开,法律在这种意义上又似乎回到了霍布斯的决断论时期.
由上可见,法律和政治权力之间的交错关系在对政治权力的自然主义消解中被完全消解,哈贝马斯对此持反对态度.但是,前政治社会的基础是自然形成的,法律和政治权力的复合体事实上能够与这种基础长期交织在一起.在前政治社会,权力是以声望为基础,并与具有宗教背景共识的行为规范结合在一起.这样一种复合体使得在国家的组织权力还没有出现的时候,就可能形成集体意志和仲裁冲突的种种建制.因此,以国家形式出现的法律和政治的复合体产生于一种古老的社会性整合基础之上.但理性法理论的主体哲学概念却妨碍了这一基于社会学的洞见,因为理性法理论对自然状态的构造并没有考虑这种古老的社会性整合基础.
在上述论辩的基础上,为了进一步证成法律和政治权力的同构关系,哈贝马斯分析了法律和政治的起源模式：
1.冲突仲裁和集体意志形成的基本类型（14）
在现代性中凸显出来的行政权力的成行、法律的实证化、法律统治型的出现等现象掩盖了国家权威最初产生于传统统治形式的那些初始条件.在氏族社会里,头人、祭司、特权家族成员等等以声望为基础的社会权力,同那些基于神秘力量、也就是宗教性背景共识而具有义务力量的被承认的行为规范结合在一起.这种结合的结果是这样一种复合体,它使得在组织为国家的权力这个进化门槛还没有跨进之前,就有可能形成仲裁冲突、形成集体意志的种种建制.冲突仲裁涉及的是个人之间的关系,以及在发生分歧情况下对行为期待的稳定；集体意志的形成涉及的是个人与群体之间的关系,以及作为特定群体成员的个人之间的关系,以及对集体目标的选择和合作地实现.（15）这两个概念用帕森斯的话来说,是“模式维持”和“目标实现”.（16）
由于社会互动具有双重偶然性,所以要形成稳定的行为模式及社会秩序,就需要依赖一些行动协调机制.假如协调没有成功,就会出现参与者感到是问题的一些失范行动.这种协调问题通常以两种方式出现.一是诸个人行动取向之抵触而引起的冲突；另一方面是对集体目标的选择和合作.
由于各种简单互动是沿着一个连续系统分布的,这个连续系统的两端分别是纯粹类型的价值取向行动和纯粹类型的利益导向行动,所以在多数情况下,这两种态度混合在一起.（17）这样,哈贝马斯把“共识”和“仲裁”看作是冲突协调的两种类型.在冲突仲裁这种行为协调模式中,人际关系的协调在价值取向的条件下是通过价值共识而达成的,在利益导向的条件下是在仲裁者的主持下,通过利益平衡而达成的.
关于集体意志形成,“权威”和“妥协”是两种意志形成过程的原则的名称：由于个人或家庭所具有的声望,可以对共享价值做出权威决定；根据冲突各方的实际力量,最终可以达成一个可以容忍的妥协.当然,以合作方式实现目标,还必须要有一个关于命令的组织分工.
表1 冲突协调和集体意志形成的基本类型
前面引出的四种解题策略都可以用氏族社会的裁决冲突和形成集体意志的建制来加以说明.哈贝马斯认为,“对仲裁和妥协来说,其基础是声望差别、社会角色以及权力分配的身份制度；而对共识和权威决定来说,其基础是习俗、道德和法律交织在一起的规范复合体”（18）.冲突仲裁、集体意志形成这两种行为协调模式“它们既不需要由国家来强制实施的法律,也不需要法律形式的政治权力,但却构成了法律和政治权力有可能相互构成的基础.”（19）从上述假设出发,国家法律和政治权力的同源构成可以用一个两阶段模式来表述：一是仲裁者权威的确立；二是形成集体意志权威的出现.他们作为社会权力有可能转化为政治权力.第一阶段的特征是一个居于王位的裁判者的地位,这个裁判者垄断了裁决冲突的职能.第二个阶段的特征是行政机构的法律建制化,这种建制化使有组织政治统治中的集体意志形成成为可能.（20）
2.法律和政治权力同源构成的两个阶段
在第一个阶段中,仲裁者享有社会权力,并依据作为习惯、道德和&
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