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0;义务.在这样一种社会结构下,突出体现的是个人的平等、自由,而这种平等、自由又会反过来促进主体意识的增强.“人人生而平等”这是西方人追求的一种信念,它是一种打破血缘关系的社会结构所体现出来的特有理念.

中国从古至今主要以血缘、亲情作为社会关系的纽带,在这样的社会关系中,个人是缺乏独立性的,因此也难以形成其应有的人格,主体意识便很难生成.而在这种社会关系中生成的只有两种意识,一种是“亲亲意识”,一种是“尊尊意识”,这两种意识多少年来一直影响着人们.“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭;“尊尊”要求下级贵族必须服从上级贵族,不许犯上作乱;奴隶与平民必须敬畏奴隶主贵族,不得反抗.这就是等级和特权.在法律上的体现,如:“刑不上大夫,礼不下庶人”,“王者犯罪无期诉”,“八议制度”等.


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传统中国法律文化的内在价值和精神理性主要体现在以下几个方面:第一,中国传统法律文化以人际和谐和天下太平的社会秩序为最重要价值理念.法律的作用就是定“纷”止“争”.第二,权力本位和人治主义.把法律作为统治者实施权力的工具和手段,权力是法律的基础和依据,有权力的人可以任意立法、废法.所以从先秦以来就有“人治”与“法治”之争.第三,确认和维护以“礼”为主要内容的等级和特权.第四,国家社会本位和义务本位.在处理国家、社会和个人三者的关系时,首先强调的是国家和社会利益高于一切,为了维护国家社会利益应当自觉自愿地牺牲个人利益.在这种法律文化中,个人是微不足道的,因而也没有什么法律权利可言.第五,“以礼入法”,“德主刑辅”,即道德和法律的混合.

正是以上中华民族特有的品格决定了我们在对待很多法律问题上,摆脱不了人情、道德、国家本位、义务本位、特权等因素的约束,以至于有“法与情的博弈”、“依法治国与以德治国”等,人们经常会讨论法乎还是情乎?因为在一个人情社会,任何人都很难做到完全抛开人情去处理问题,因为人情已成为每一个社会人赖以生存的基础.

三、用法律文化审视中国法律的现代化

法律既是一种社会规范,也是社会发展的重要价值体系,它在社会生活及社会发展中不可或缺,一定意义上可以说是社会文明进程的指示标.法律的现代化意味着法律从传统向现代的变革,作为一种意识形态,它反映了一个国家政府主动关心法律的社会变革以及通过法律的变革实现社会发展的决心和目标,当下法律的发展已成为政府的一个重要议程,成为衡量或评价一个国家发展与现代化程度的基本指标.如十八大报告中提出要全面推进依法治国,进一步深化司法体制改革,提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力等都说明法治建设的重要性和紧迫感.

中国法律的现代化究竟应该走什么样的路,一直以来是大家关注和研究的重点.立足国情,立足于解决现实问题已成为大家的共识,从另一个角度讲就是立足于中国的法律文化,即在研究一国的法律制度时,要对该法律制度的文化土壤、社会环境和历史背景进行研究和分析,在分析论证的基础上对他国先进的法律制度考虑是否移植和借鉴,防止不加分析地全盘吸收或否定.

如在行政执法权领域,我们长期以来采取“集权——分权——再集权——再分权”的模式,而这一模式带来的后果就是“一放就乱、一乱就收、一收就死”,以至于我们长期处于一种恶性循环的怪圈.究其原因有执法权限不清、缺乏制度保障等等,即有制度方面的也有观念方面的.所以在改革上我们可以借鉴西方国家的经验,如构建行政执法权配置的法治框架,让中央和地方的权力更加清晰.确立分权优先的执法原则,构建多元化的执法管理体系.在这方面,美国、德国、日本等国家都有许多好的管理模式和经验供我们参考.当前我们正在进行的行政执法重心下移的改革,这种探索和改革应继续深化.如,中国是一个人情社会,我们有普遍重人情、轻法治的传统,办事情习惯于托关系,找熟人,走捷径,不按照程序办事.因此我们要借鉴西方的程序制度,强化程序意识,认识到只有程序公正才能保证实体公正.如与当事人主义法律文化相适应诉讼方式辩诉交易,它赋予了控辩双方对定罪处罚进行协商和讨价还价的合理性.如果我国要引入这一制度,就必须考虑是否引入与辩诉交易配套的相关法律制度,还要考虑到辩诉交易是否符合中国的法律文化.总之,学习和借鉴外国的法律制度必须考虑中国国情,符合中国法律文化.对于法治国家而言,有许多规律是共同的,但实现其规律的方式却可以是多种多样的,我们在实践中既要防止把某些国家某一具体的法律制度误认为是规律,也要防止规律只能遵循不能改变的观念,从而不顾我国国情和法律文化一味照抄照搬.

人类在进入全球化、信息化时代,法律及法律文化也正处于一个大变革时期,这种变革与全球化交织在一起,使得法律的现代化发展与全球化之间的关系更为密切.在这种背景下再审视法律文化,研究移植和借鉴无疑又是一个新的课题.笔者认为无论结果如何,一国的法律实践究其实质还要取决于本土,吸收和借鉴是促进法律发展和社会进步的必然,但是只有二者兼顾,注重实效,才是法律现代化发展的有效途径.要使法律不被拒绝或盲从,那么法律必须被信仰,也是说法律是神圣的,是权威的.这也是我们建设法治国家的目标.

【参考文献】

[1]公丕祥.法制现代化的挑战[M].武汉大学出版社,2006.

[2]刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论[M].黑龙江人民出版社,2004.

[3]张中秋.比较视野中的法律文化[M].法律出版社,2003.

[4](美)H·埃尔曼.比较法律文化[M].生活·读书·新知三联书店,1990.

(责任编辑:徐虹)

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