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0;维持并促进本国精神文明建设”的内容,民法学理论以及我国《民法通则》中同样有“公序良俗”之原则的规定.其他国家虽然不一定会和我国用同样的词语,也未必在某些具体法条中明文规定,但涉及道德规范的倾向也并不少见.因此,除非以一种绝对两分化的解释方式,将“道德”从“精神文明”中剥离出来,否则对于某些强烈的非道德行为进行规范恰恰是在贯彻法制与法治的精神.第二种相对复杂的应对方式是：即使承认“社会道德感情”这一理由,个人权利的主张则也可以指出立法者没有证据证明他们所提出的限制确实符合具体的“社会道德感情”.例如这种“感情”不能测量,也没用全民统计的数据予以证明等等理由.但是有趣的是,作为立法者而言,他们相比于“个人权利主张者”有着一项先天性的“优势”,即是可以直接以自身的道德观念通过程序设立某项法律制度,这种优势主要来自于立法方式与立法程序,如果不考虑某些极端原因,只要一条法律通过法定程序予以确立,此过程本身就是一种自我证成的过程.

在此以“淫秽物品”之认定为例：我国、美国和日本都对“淫秽物品”曾经做过相关定义,其中最著名的是美国“1957年Roth诉合众国案”,那是美国第一次也是最经典的一次对“淫秽”提出了解释,此案指出：

（1）和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断.淫秽不仅涉及性,更重要的是描述性的方式只是为了激起

色欲.

（2）物只有不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人,而且影响了平常人、正常人,才能认定为淫秽.

（3）是淫秽的出版物必须触犯当代社区的道德标准.

日本做出的解释是：所谓淫秽,就是根据强烈刺激性欲以及其他露骨表现来伤害社会一般人的的性的羞耻心.具有违反社会的性秩序和性风俗的特征.

而我国对于淫秽物品的认定,基本上是采取列举的方式,少有宏观性的标准来确定淫秽物品的概念.

通过上述三例的比较可知,在涉及道德感情领域的法学问题,无论是从宏观描述还是例证列举,都无法找出一条“绝对标准线”来进行规定.因此,在此类问题上,立法者或司法者获得较大的自由裁量权是符合实际情况与效率观念的.只要不引起巨大的社会反弹,则这种自由裁量的方式不能被说成是违反法制与科学精神.相对的,期望以一条绝对的并颠扑不破的标准线来划分某些法律问题,反而是一种论证方式上的谬误.同样,从学术角度而言,对于自我观点的证成也是科学论证的基本精神与道德.

5会道德感情冲突的解决方式

综上所述可知,在道德感情的碰撞上,立法者占据着某种程度上的“优势”,那么当某个社会群落已经明确了某项涉及道德的法律时,相关的反对者与支持者的冲突该如何解决?这是本节需要解决的问题.

可以简单预期这样的一种情况：当面对某一种行为时,某个社会群体的一部分成员对这种行为反感乃至于深恶痛绝,提出自己的道德感情受到伤害；另一部分成员“认为”这是其个人权利,因追求生理或心理愉悦感的原因希望进行这种行为,暂且不论这种“认为”有多少法学依据支持；而第三类成员或毫无认知或漠不关心,总之持无所谓得中立态度.抛开第三类中立者不谈,单就针锋相对的双方而言,最终的争辩无外乎两句话：“你走!”“你走!”―这并不是幽默,而是说当对立的双方对同一行为―无论这种行为是吃狗肉、同性恋、堕胎、淫秽作品出版与传播或三人以上共同进行性行为等―产生截然相反的道德感情的时候,如果二者皆不愿改变自己的感情倾向,那么从法经济学的角度考虑,仅有两种解决方法：一是以加大对方的行为成本,例如利用法律禁止或明文规定放开,促使对方遵守法律,暂时停止或不去进行这种行为,本节的前提已经指出,由于法律的制定者考虑到社会道德感情,认为限制此类行为有利于社会秩序,因此订立了某种法律制度,那么在这种情况下对于支持方是有利的；另一种选择是作为反对方直接脱离此社会群体,从而使冲突消失.以该文中的涉性法律问题为例,无论是三人以上的共同性行为还是淫秽出版物的传播,就主张者个人而言“出国”到开放此权利的国家,即可脱离此类冲突.实际上这也和上文的“社会秩序感、认同感乃至归属感”的论述相联系了起来,当某种行为引起了某些社会成员强烈的道德感情时,只要有冲突产生（实际上必然产生）那么无论相关的法律工作者是否打算采取法律手段,都会引起冲突一方的对于这个社会的不认同感,以至于部分社会成员会主动脱离社会群落并寻求其认同的社会群落加入.因此在此类冲突中,法律工作者需要考虑的是如何保持或提升多数人的社会认同感即可.

这篇论文出处:http://www.sxsky.net/zhengzhi/050426459.html

当然,如果“个人权利的主张者”既不愿意离开自己的社会群落,也不愿意压抑自己的道德感情,那么他就必须在冲突中取得胜利,而取得胜利的方式即是必须通过舆论宣传及各种理由来获得多数人的支持,例如“第三类中立者”的支持,例如以问卷的方式来证明多数人能够接受某种涉性行为和出版品.最后通过法定程序将其观点上升到国家意志以法律方式确立起来.

在此值得一提的是,在涉及“社会道德感情”的问题中,一项被解释出的“新型”的“个人权利”由于其边缘性与争议性,即使是希望获得此项特殊个人权利并进行此类行为的主张者,在考虑到社会传统以及社会道德感情等相关氛围时,也不会希望自己“进行这项会伤害社会群体中其他成员感情的行为”被众所周知,例如卖淫.这就要求“个人权利的主张者”必须拥有敏感的社会感知力来决定何时能够提出此项权利主张,而不是直接代替此类人提出主张.当然,需要强调的是,即使主张者完成了这种论证,并且在冲突中获得了胜利,也不代表某些对于涉性行为的限制性法律条文,在其订立之初就是错误的.

刍议社会道德感情在法学中的价值参考属性评定
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