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上登记双方当事人均可从登记中获利,很难根据是否从登记中获利来区分登记权利人和登记义务人.因此,登记义务人若无法律或合同的确定,双方当事人均负有办理登记的义务.换言之,当事人双方均享有登记请求权.笔者认为,关于登记请求权权利人和义务人的确定应当根据具体情况讨论,不能一概而论.由于本文讨论的是抵押合同债权人合同权利问题,故而在此不对抵押人的登记请求权进行讨论.从抵押合同作为设权合同的设定抵押权目的来看,不论抵押合同是否有登记请求权的约定,债权人对抵押人享有登记请求权.此种登记请求权,由于系物权变动所必须,故即使当事人未约定,亦当然存在,为合同的法定条款.
根据物权变动原因与物权变动本身的区分原则,抵押合同产生抵押登记的登记请求权,登记请求权的行使结果是进行抵押登记,登记以后才会产生抵押权,抵押合同并不会直接产生抵押权,可见登记请求权是抵押合同最主要的效力,也是债权人最主要的合同权利.如若抵押人拒不履行登记,债权人可以依据未办理抵押登记的抵押合同向其请求配合办理抵押登记,并追究违约责任.
(二)抵押物债权担保请求权
债权人主张登记请求权,往往是在主债权实现并还未出现不能受偿的风险时,通过要求抵押人协力完成房地产抵押物登记从而享有抵押权来担保自己债权的实现.而在主债权已经出现不能受偿时,债权人此时再去主张登记请求权――先完成抵押权的设定再主张抵押权的实现,显得程序冗长,那么,此时债权人对抵押人有没有除登记请求权以外的其他合同请求权?
有观点认为,这时仍然存在抵押合同上的担保权,在未办理抵押登记的情况下,抵押人与债权人之间所创设的这种担保权在性质上属于债权,是介乎保证与抵押之间的不规则担保,属于非典型担保之一.这种观点有一定道理,但笔者认为应当视情况而定,此问题需要讨论抵押合同没有办理抵押登记的原因,不同原因,可能有不同的结果认定.
如果抵押合同的抵押人已经履行了协助登记义务而债权人基于自己的某种考虑不去完成登记程序,根据抵押合同设权的目的,可以认定为债权人放弃了登记请求权或者说放弃了在抵押物上设定抵押权的权利,在没有其他证据表明抵押人仍然愿意以抵押物的价值进行债权担保的情况下,就不能认定债权人对抵押人拥有请求承担担保义务
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根据合同自由原则,抵押人仅承诺“通过设定抵押权对债权人进行担保”,并没有承诺“以另一种债权担保方式对债权人进行担保”.但是,有证据证明,“不去进行抵押登记是债权人和抵押人的一致意见,同时抵押人也同意即使不办理抵押登记仍然对债权人以担保物负有担保义务”.这时可以视为双方将以设定法定抵押权为目的的合同变更为抵押人向债权人提供一种新型担保义务的合同.变更后的抵押合同可以看做是当事人之间就特定财产（即抵押物）履行债务所作的预先安排,在不存在其它利害关系人的情况下,这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力,在债务人不能清偿债务时,有义务按照抵押合同的规定,以合同标的清偿债务.
据此,在债务履行期届满债权人未受清偿时,债权人可以请求抵押人将提供的特定担保物折价或以特定担保物拍卖、变卖的价款受偿.根据契约自由原则,这种内容不违反法律强制性规定,可以得到法律认可.这不是一种像抵押权那样的物权担保方式,而是一种和保证接近的债权担保方式.这种担保与保证、抵押这两种担保方式既有相同之处又有明显不同.与保证相比,两者均属于债权担保而不属于物权担保,但保证以保证人的不特定财产进行担保,而这种担保则将担保财产特定化,但是这种特定化的财产担保由于仍然属于债权担保,因此只能对抗债权不能对抗物权；与抵押相比,两者均将担保财产特定化,但抵押属于物权担保而这种担保属于债权担保.
总之,在房地产抵押合同债权人和抵押人一致同意的情况下,未办理抵押登记的抵押合同债权人对抵押人享有要求其以特定担保物的价值实现对债权人的类似于保证的债权担保的请求权.
三、结论
由于抵押登记未能办理,因此债权人向抵押人直接主张抵押权存在法律障碍,但抵押合同已经生效.根据“虽未办理登记但已经生效的抵押合同,债权人对抵押人享有登记请求权”,如果抵押人拒不履行协力登记义务,抵押合同债权人有权要求抵押人承担违约责任,即继续履行合同或者赔偿损失.在有证据证明双方一致同意不办理抵押登记但抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保的特殊情况下,债权人可以要求抵押人承担债权担保义务,即当主债务人不能清偿债务时以抵押物为限承担类似保证的担保责任.
陈品禄/实习编辑
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