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作者简介：程朝阳（1987年1月-）,上海海事大学法学院2010级硕士研究生,研究方向：海商法.

摘要：我国实行的是民商合一制度,并没有单独的商法典,所以将合同法置于民法之中.合同法可看作是民法的一个分支,属民法部门.我国《合同法》用以调整一般合同法律关系,《海商法》主要适用于调整海上货物运输合同.由于两部法律在海上货物运输法律体系中同时适用故存在融合之处,而另一方面关于海上货物运输合同的规定又确实存在不协调之处,这导致了两部法律在适用中存在一些问题.本文重点从合同相对性方面来论述《合同法》与《海商法》在之不同点,旨在明确《合同法》与《海商法》的关系并就现存的法律问题提出观点和建议.

关键词：海上货物运输合同；合同相对性

通常来讲,提单的背书转让都会转移提单项下货物的所有权.但普通法下并不承认提单的背书转让可将提单合同所涉的权利义务转让给被背书人这一条,其依据就是所谓的“合同相对性”原则一一只有合同当事人可以就合同起诉和被诉,第三方不能用合同之诉来起诉订约方,以获得主张合同的权利：除合同当事人之外,任何人不必承担合同上的责任,合同当事人无法要求第三方承担只在合同中负有的责任.Parke大法官在Thompsonv．Dominy案2中的观点就证实了这一点,他在判词中说道：“我从未听说过在商人法外一份合同是可以转让的,而且在所有商业习惯下也没有什么能证明提单是可转让的.所以,提单的转让只会转让货物的所有权,而不会转让合同的权利义务.”倘若第三方只是依赖与船东的侵权或托管关系去起诉的话,其诉权所涉及的内容会十分有限.因为提单条款中除有关货损、货差、诉讼时效等规定外,还有诸如约定由买方／收货人还是船东负责卸货的规定,对此就无法提起侵权或托管之诉了.寻求救济的唯一方法就是提起合同之诉.因此,多年来英国法一直在寻求通过立法和司法的途径来突破合同相对性原则,以使收货人等运输合同第三方获得对承运人的合同诉权.3以下是解决第三方合同诉权问题的途径：

一、为适应商业需要的个案解决方法

1.以原订约方名义起诉索赔损失

在Dunlopv．Lambert案4中首次对解决该困境做出了尝试.该案中船东／承运人面对向其提起提单合同之诉的CIF卖方提出抗辩说,即便其被判承担诉请事项,由于原告卖方并无实际受损,所以其只需赔付名义上的损失即可.而法院判决则认为发货人和船东在订立海上货物运输合同之际,都明白或者默认该运输合同是为了货物买方利益所订立的,所以发货人可以代买方去索赔全部损失.这个案例所作的尝试的确解决了合同相对性原则造成的一部分困难,但实际应用时仍会存在一些困难.比如,买方如何才能得到卖方的协助去以卖方的名义起诉索赔呢找不到最初的卖方怎么办就算胜诉了,又如何保证卖方会在获赔后如数退还给买方呢可见,这一方法并不可靠.令第三方获得合同诉权,使其以自己的名义诉请获得合同利益才是上策.

为什么要写货物运输毕业论文
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2.默示合同方法

该理论简单说来就是在收货人／提单的被背书人与承运人之间直接构建起一个合同,从而使收货人／提单的被背书人以合同当事人的身份获得对承运人的诉权.Brandtv.Liverpool案5就阐述了这样一个方法.该案中,上诉庭判定原、被告在交货时订立了一个默示合同.该默示合同并非单单由于原告银行凭提单向被告船长要求提货且船长向其放货而形成的,还由于银行为了提货向被告支付了运费和其他使费,构成了默示合同的对价,从而使作为提单合同第三方的银行获得了合同诉权.这一解决方法的问题在于：凭保函提货时,也很难说收货人和船东之间存有默示合同,因为那时收货人和提单还未曾谋面,法院就没法推理出双方有订立该默示合同的合意存在；支付运费是否可以构成默示合同的对价也尚存疑问,因为船方本就可以通过留置货物索取提供运输服务的合理报酬(数额相当于运费),而无需依据默示合同去索取,所以很难说支付运费就构成了默示合同的对价.可见,此做法效果也并不稳定,甚至有时会显得牵强附会.

二、立法途径

通过立法明确提单转让过程中各方当事人的关系,尤其是明确提单受让人的诉权,从而大幅减少合同相对性原则带给提单关系的困扰.

1.《英国1855年提单法》

该法序言如此写道：“鉴于商业惯例,提单的背书转让可将提单项下货物的所有权转移给被背书人,但提单所含合同的一切权利仍留存于最初的托运人或货主,而这些权利应和所有权一起得以转移.如果提单已签发、而货物未上船的话,这样的提单在付对价的善意持有人手中时,船长或其他签发提单的人不得以货物并未装船为由进行抗辩.”上述言论正可谓开宗明义,阐述了立法目的一一使提单合同下的权利与货物的所有权一起转移.当时考虑到银行在提单业务中的重要作用,为保护其利益,提高其参与提单业务的积极性,《英国1855年提单法》规定诉权与通过托付或背书获得所有权直接挂钩以便不让银行卷到提单合同里来承担提单合同的义务.其实这种做法是一把双刃剑.在成功让银行置身事外的同时,会使得尚未获得货物所有权的收货人或者提单持有人也不能获得合同诉权.6另外要是银行本身想介入提单合同,此时也变得不可能了.今天的国际贸易中,付运单证经常会是“船东交货单”或“海运单”或“多式联运单证”,其当事人一样会面对合同相对性的困扰,可见将这些单证纳入法律调整范围势在必行.

2.《英国1992年海上货物运输法》

随着海上货物运输的发展,《英国1855年提单法》所存的不足日益显现,并阻碍了实践的发展,《英国1992年海上运输法》应运而生了.可以说,该法全面针对了《英国1855年提单法》的漏洞或不足,带来了一套新做法、新概念.首先,该法取消了转让提单项下货物所有权与转让提单合同权利义务之间的联系.规定只要是提单的合法持有人(1awfulholder),就可享有提单合同一方当事人的法律地位,享有提单合同诉权.而合法提单持有人指提单的收货人、提单的被背书人或如获得具有物权凭证功能提单将成为收货人、被背书人的人.这样就大大抗大了可享提单合同诉权的对象,加大了保护范围,也更普遍的解决了合同相对性原则带来的第三方无法获得合同诉权的困扰.

最后,该法将合同权利的转让与合同责任的转让相分离,从而使得在获得权利的同时并不会马上就要承担责任.如此规定即保护了参与提单业务的银行利益,也使其日后想要参与到提单合同中去成为可能,更使银行在考虑利弊后,决定介入提单合同行使提单权利时才承担相应的责任.

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