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#30340;.国内也有学者认为刑法第285条根本没有规定的必要,理由是此罪针对的主要是善意入侵者,即单纯以破坏密码为乐趣,并不危害整个系统安全的入侵者,根本无法对非法入侵者起到威慑作用,只是反方面阻止了善意入侵者公布其发现,使系统丧失了完善的机会,间接为恶意入侵者开了绿灯.笔者认为此种观点有合理之处,值得重视,
二犯罪行为缺失
就现行立法的涵盖而言,对计算机犯罪问题未能编制严密的刑网,对某些严重的危害行为难以治罪.前文提到的"窃用"计算机信息系统的行为就被忽视.窃用计算机系统同窃用通信系统一样,都是窃用这些设备所有人通过设备取得的服务.服务是可以用货币计算其价值的,使用价值在于为使用者提供信息等项服务.窃用计算机服务犯罪不仅破坏了服务功能,而且在窃用的同时侵犯了计算机信息系统的安全保护和管理制度.这种行为一般有破译计算机分时系统的安全密码,在规定时间以外非法使用,窃线及"偷用"等方式.其中"偷用"行为类似于潜入住户,用其私人盗打长途,而话费由该家住户承担.这种"偷用"行为,可以看作是计算机犯罪和传统犯罪的竞和.刑法第265条的规定并没有包含,在窃取计算机信息系统服务时也往往被人们忽视.
另外,刑法286条第3款只规定了故意制造传播计算机病毒程序,影响计算机系统正常运行,后果严重可构成犯罪.这里缺少对病毒是否造成致害事实的描述.就计算机病毒而言,无外乎有三个环节:病毒制作,病毒传播,病毒侵入.仅有前两个环节并不意味着一定有致害事实,而我国刑法仅就前两个环节进行了规定,很容易造成犯罪人逍遥法外的不公正局面.同时破坏程序并不一定完全影响系统运行,它可能会格式化非引导区的逻辑盘,可能仅仅占用大量系统资源,也可能把计算机中的资料改变属性,这些都未必影响系统运行.还有一种情况就是计算机在感染病毒一段时间内仍然正常工作,破坏的结果不是在病毒感染时发生,而有一段时间的潜伏期.难道刑法286条第3款的意思则是病毒在制作,传播,感染这一串行为都发生后还不能算做犯罪,而非要等到病毒大规模发作的那一刻吗很显然,这些都是此条的不足.
三刑种单一,量刑过轻
我国刑法第285,286两条所规定的侵害信息系统犯罪的法定刑刑种单一,难以发挥刑罚的惩戒功能,对于类似犯罪,国外刑法通常是自由刑,财产刑和资格刑并用,有的国家甚至适用死刑.在此并非主张重型主义,而是认为不应局限于单一自由刑.
按照刑法285,286条的规定量刑,普遍相对较轻.例如,侵入计算机信息系统罪,法定最高刑仅为三年,与同属妨害社会管理秩序罪的其他行为相比,计算机犯罪的危害性要大的多.由于计算机系统应用的普遍化和计算机处理信息的重要性,整个社会的要害领域均为计算机所控制.社会的正常运转与维系在很大程度上依赖于计算机系统的安全运作.在经济上,计算机犯罪造成的损失之巨大是其他类型的犯罪所无法与之比较的.更为严重的是,计算机犯罪对整个社会正常生活秩序的冲击,如果,犯罪分子侵入国防领域窃取情报或者直接改变军事指令,其后果将是灾难性的.
正是因为计算机犯罪的巨大危害性,反观我国刑法的规定显然立法者对于计算机犯罪的严重危害性,特别是对于这种危害性在将来计算机时代的高速发展趋势缺乏预见.
四法条重叠
我国刑法第286条第三款规定了不同的行为类型,分别是:第一,破坏系统本身正常运作,第二,破坏系统数据和应用程序,第三,故意制造,传播病毒行为.比较起来,三者之间存在交叉.通常情况下,制作,传播计算机病毒行为能导致系统无法正常运行,同时也能直接破坏系统中的某些数据和应用程序,如袭击网站的行为.而在目前情况下,计算机系统无法运行数据和应用程序的破坏多数是通过计算机病毒实现的.这样导致在很多情况下,其中的两者同时适用.这与立法指定这三款适用不同情况的初衷相悖,造成这一后果的原因是立法自身的矛盾.
五对跨境犯罪束手无策
在信息时代,计算机犯罪,特别是非法侵入计算机信息系统的犯罪往往是跨国性的,但司法协助制度和引渡制度的不完善以及中国刑法对计算机犯罪刑罚设置的偏低,导致对国外骇客束手无策.例如,1997年7月哈尔滨和上海计算机系统网络遭受破坏的入侵就是美国德克萨斯的"骇客"所为.因为犯罪地是在中国,此行为当然应由中国管辖.但因为中国与美国没有引渡协议而不能引渡,即使存在引渡条约也不能引渡该罪犯,因为中国刑法对非法侵入计算机系统罪的法定刑设置为三年以下有期徒刑,而引渡的条件之一既是对行为人处以的最低刑为三年以上有期徒刑.此种情况表明,刑法在制定时就没有充分考虑犯罪行为常见的跨国特点.中国乃至整个世界都没有预料到这种新型犯罪的发展速度如此之快.
第二节立法上的建议
计算机犯罪与传统犯罪的巨大差异,"对于现行刑法典,刑事诉讼法典及刑事司法协助规范形成巨大冲击,同时也造成传统刑法理论与现实犯罪态势的冲突,导致立法和理论略显落后而与时代不合拍".所以完善现有法律法规时不我待.
1完善现有刑法典中的计算机犯罪惩治法条,对现行刑法第285条和第286条规定了计算机犯罪的两个罪名,即非法侵入计算机信息系统罪的保护对象做适当扩大
即凡是侵入涉及到商业秘密,个人隐私或者社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成本罪."建议将'非法侵入计算机信息系统罪'中被侵入的计算机信息系统的范围从'国家事务,国防建设,尖端科学技术领域'扩大到'经济建设,公共信息服务领域'.实际上,还应把保护范围扩大到'公司和个人领域',因为随着各国政府对计算机犯罪打击力度的加强,骇客们已经把攻击目标逐渐由政府和公共系统站点转向公司和个人领域.无论丛硬件还是技术上,公司和个人对计算机攻击在防范水平上远不能和政府相比,公司和个人更应该是法律保护的重点.
2将计算机系统中的储存,传输信息,数据也视为财产,作为盗窃罪,损坏财物罪等可以侵犯的对象
计算机系统中的信息,数据,如公司的财务状况,商业竞争中的经济信息,市场调查的统计数据等等虽然是无形的东西,但又不能说都是智力财产,它们确实具有价值.这些数据被盗后可能会给所有人带来经济上的损失,并有普遍的社会危害性.
3规定独立的制作并传播计算机病毒等破坏性程序罪,使之与破坏计算机系统罪明确分开
另外由于此类罪行侵害的对象是不特定的,病毒一经制造和扩散出去,就无法控制或确定它的侵害对象和危害范围.所以这种犯罪并不是单对某个具体的人或物,而会危害整个社会公共安全,给现代信息传播带来巨大危害.所以有必要将其单独成罪并划归危害公共安全罪中.
4增加刑罚种类,贯彻量刑适当
我国刑法对计算机犯罪的处罚既没有规定罚金刑,也没有规定资格刑,这与世界各国立法的通例不相适.从计算机犯罪造成的巨大经济损失看,大部分或绝大部分都是基于经济目的,更有一部分是专业人员所为,因此对其科以罚金刑或资格刑将会具有明显效果.
罚金可采用比例罚金制
没收财产可没收与犯罪有关的设备财产
剥夺犯罪人职业资格例如可禁止任何网络服务(ISP)接纳犯罪分子入网,禁止犯罪分子从事与计算机系统相关的职业计算机犯罪不仅可以直接造成严重的社会经济损失,而且还可能会威胁到整个国家计算机网络系统的安全,具有重大社会危害性.我国刑法的规定量刑过轻,其威慑作用不明显.根据罪刑相适应原则,应加重刑罚.
5促进国家司法管辖权的协调
随着计算机网络的迅速发展,各国都有受到国外犯罪分子网上攻击的可能.加强国际合作也就成为题中之意,积极参与国际司法管辖协调活动并尽可能多的签定双边引渡条约也就是时代不可避免的要求.
6健全刑事证据法律
我国现行刑事诉讼法规定的七种证据不包括电子记录证据,学术界对其能否作为证据仍有争议.笔者认为应视具体情况而定,即资料上为意思表示的表意人视觉可见则可认定为与文书具相同效力的证据.建议通过立法形式确定电磁记录的刑事法律证据地位,为侦破和惩治计算机犯罪提供司法上的保证.
结语:
计算机的发展,既可以促进社会经济的全面发展,也有可能对人类社会带来不可估计的损
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