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失. 再次,占用系统资源能否构成犯罪这在学术界存在争议,根据计算机病毒设计者的意图和病毒对计算机系统的影响.计算机病毒可分为"良性病毒"与"恶性病毒"两大类.所谓"恶性病毒"是只具有明显破坏能力,破坏目的或破坏目标的病毒.所谓"良性病毒",是指以恶作剧形式存在的但不对计算机系统造成恶性破坏或发起攻击的病毒.良性病毒除占用一定的系统开销外,对计算机系统其他方面不产生或产生极小影响.例如IBM圣诞树变形病毒,他可令计算机在圣诞节时显示问候的话语并在屏幕上出现圣诞树的画面,除此并不产生其他负面影响.国内有学者认为良性病毒的感染与恶性病毒一样,是未经所有者授权而擅自侵入计算机系统的,并且对计算机系统进行了占用,即破坏了计算机系统的正常使用状态.也应算构成犯罪.笔者认为"良性病毒"的制作者绝大多数都是出于恶作剧的心态来制作良性病毒的,并且也不具有破坏性.不应认为是"破坏性计算机病毒".但由于任何"良性病毒"的都要占用一定的系统开销,并且都是对计算机系统的非授权入侵,所以虽然不构成计算机犯罪,仍可能触犯其他法律.三、计算机犯罪的主体是一般主体
从计算机犯罪的具体表现来看犯罪主体具有多样性,各种年龄各种职业,都可以进行计算机犯罪在上个世纪曾经有人提出计算机犯罪是"白领犯罪"的观点.现在看来此种观点很明显已过时.当今社会各阶层的人都可以应用这种技术,并且造成危害相差不大.一般来讲,进行计算机犯罪的主体必须是具有一定计算机专业技术水平的行为人.但是不能认为具有计算机技术的人就是特殊的主体.我国虽然将具有计算机专业知识的人授予工程师的职称,发放各种计算机等级考试合格证书等,但是从犯罪的案例来看,有相当一部分人水平高超却没有证书或职称.同时,应当看到在计算机已经越来越普及的今天,对所谓具有计算机专业技术的人的要求将会越来越高.计算机犯罪将会越来越普遍,用具有计算机专业技术这样的标准是很不确切的.
学术界对单位能否成为计算机犯罪的主体存在争议.肯定者的理由是,国家1999年颁布实施的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》中明确规定:"任何组织和个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益,集体利益或者公民合法权益的活动,不得危害计算机系统的安全."论者认为这表明单位组织也可以成为计算机犯罪的主体.否定者的理由是《计算机信息系统安全保护条例》只是国务院的一个行政法规,从法理和立法的角度分析,只有法律才能将某种行为定为犯罪,行政法规可以规定违法行为,但不能单独将法律来规定的某种行为上升为犯罪.因此对《计算机信息系统安全保护条例》第七条应理解为单位可以由于实施了危害行为成为行政违法的主体,而不能理解为单位可以成为相应的犯罪主体.
笔者同意肯定论者的观点,并且在当今,网络的发展给企业发展电子商务带来了新的生机,企业法人为了争夺新的市场空间,侵入其他企业的计算机系统进行破坏的犯罪应当不足为奇.因此法人也可以作为计算机犯罪的主体.
四、计算机犯罪在主观上一般表现为故意
对此理论界并无异议.问题是过失能否构成本罪,对此有不同看法:
一种观点是肯定说.理由是:为了从法律上保护计算机信息系统不受侵害.特别是考虑到计算机系统被破坏后造成的重大损失.对过失犯罪也应当定罪处罚.并认为由于于主观认定的复杂性,如果不设立过失罪任何人都可能将自己侵入计算机系统的行为表白为疏忽大意所致,其结果将导致保护不力.
另一种观点是否定说.理由是在这类犯罪中,犯罪行为人进入系统以前,需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障,利用计算机信息系统破坏网络管理秩序.这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意,而且这种故意常常是直接的,即使是为了显示自己的能力的侵入系统的犯罪,行为人也具备明显的"非要侵入不可的"念头,显示了极强的主观故意.纯过失的侵入计算机系统的行为可以说是很罕见,甚至是不存在的.
笔者同意肯定说.但认为其理由似乎不大完整.在当前网络上,未必必须专业的系统才能攻击,只要输入"黑客工具"几个字就可以检索出大量的木马程序,IP侦破程序,远程文件删除程序等等.对计算机系统进行侵入和破坏可以说已经非常简单,而这些程序的使用者在没有弄清该程序的具体应用就发动侵入行动或者是由于纯粹的误操作而发动了侵入,又该如何认定呢我们应当清楚有很多黑客工具连鼠标都不用点就可以自行运行.而这样的行为与持枪走火伤人又有何区别呢并且在计算机犯罪中的制作,传播有害程序的行为更容易从现实中找到过失的佐证.2004年5月9日中午某电台报道称,德国某中学生纯粹因为恶作剧制造了"震荡波"病毒.在编写程序时,他完全没有预料到这个小程序具有自我复制和传染的本领,正是由于他在编程序时忽略的一句命令行.仅仅因为这样,全球几千万台计算机瘫痪.虽然计算机犯罪的过失犯罪是非常少见的,但是不能因此排除其存在,那将是立法者对社会的不负责任.因此,笔者认为即使是过失也应构成计算机犯罪.
但由于计算机犯罪的复杂性和我国相关法律法规的相对滞后性,对计算机犯罪的主观要件很难断定.实际中,许多计算机罪犯是向自己智力的挑战,对自己知识水平的检测或是为了寻求刺激或是为了维护自己的软件产品,打击盗版而使用计算机病毒,如"巴基斯坦病毒"就是典型的一例.如何断定是不是计算机犯罪,笔者认为应该要具体分析行为人的情况,比如行为人的知识水平,行为人是否尽了谨慎使用计算机系统的义务,行为人对其行为导致的危害后果的态度和行为人是否严格遵守有关计算机系统使用的规章制度等来把握计算机犯罪的主观要件.
第四章刑法对计算机犯罪规定的完善
第一节现有规定中存在的问题
我国现行刑法第285条,286条和287条涉及计算机网络犯罪的问题.其中287条实际上是网络工具犯罪的立法体现,这一条款的必要性理论界存在争议,本文不就此讨论,只对前两条的规定发一浅见.
总体来说,立法者没有预料到计算机技术的飞速发展趋势,以至在当前法律中留下了大量漏洞.结合国内部分学者的观点,笔者认为立法存在以下不足:
一犯罪对象狭窄
尤其是刑法285条,只对国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统加以保护,然而随着我国社会的日益现代化,计算机技术普及的相当快,许多领域已建立了自己的计算机系统(如金融机关的计算机系统,民间的信息服务系统等).这些计算机系统关系到社会生活的各个方面,与公众利益息息相关.这些系统一旦被侵入,受害人可能不仅仅限于被侵入系统的直接所有人,还可能包括所有与被侵入系统有联系的其他人.如果法律对此不加以保护,那么网络安全从何谈起,何况由此造成的损失可能是巨大&
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