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摘 要 ：司法证明方法从神证到人证再到物证,呈现科学化发展的趋势,科学证据成为司法证明方法的必然选择,以社会调查为主要方法的新型诉讼证明方法逐步被应用于诉讼实践.社会科学证据符合客观性、关联性、合法性等证据属性,应赋予社会科学调查报告以法定的证据资格,并将其界定为鉴定意见.社会科学证据频现于我国诉讼实践中,但由于规则缺失,法院对待社会科学证据的态度差异较大.社会科学证据制度在我国的建立,应确定其法律依据,对社会科学证据鉴定机构、鉴定人员及技术标准实行统一管理；应限制法院决定是否同意社会调查的自由裁量权,赋予当事人程序性救济权,对重新调查程序的启动予以具体化规定；应建立技术性出庭制度、法官技术顾问及专家陪审制度等.

关 键 词 ：民事诉讼；社会科学；证据；程序；标准

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.15

一、问题的提出美国学者达马斯卡教授说：思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定的科学化的问题[1].司法证明方法从神证到人证再到物证,呈现科学化发展的趋势,科学证据成为司法证明方法的必然选择.在诉讼中,科学证据超越常识证据,越来越为法官、当事人所依赖.除被广泛接受的自然科学证据外,随着社会科学的发展,突破科学证据仅限于自然科学证据的局限,以政治学、经济学、社会学、法学、社会统计学等为代表的社会科学在法律实践特别是用于确定事实的司法实践中愈加广泛地被应用,社会科学证据逐渐进入民事诉讼视野,成为确定依赖常识证据无法证明的特殊案件事实时不可或缺的证明方法.

近年来,以社会调查为主要方法的新型诉讼证明方法逐步被应用于诉讼实践,以社会调查报告为代表的社会科学证据经常出现在环境污染、商标侵权、名誉侵权、产品质量、药品及食品安全、商业秘密、反垄断等民事诉讼中.在“星源公司诉上海星巴克咖啡馆有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”参见：上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民（知）初字第1号判决书. 、“张小泉刀剪商标侵权及不正当竞争纠纷案”参见：上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号判决书.、“霍寿金与中国电影集团公司等名誉权纠纷上诉案”参见：北京市高级人民法院（2007）高民终级字第309号判决书.等案件中,当事人均提供了社会调查报告需要说明的是,本文所讲的社会调查报告主要是对与案件相关的主体的状态、意向性和行为等调查并基于统计学意义上的分析而做出的社会调查报告,区别于家事诉讼和刑事诉讼中对未成年人家庭环境、成长经历、社会环境等情况调查后向法院提交的社会调查报告.,用以证明公众对商标的认知程度或名誉损害认知程度等案件事实.然而,由于观念错乱和规则缺失,我国法院对待该社会科学证据的态度存却在较大差异,法官抑或对科学证据过分依赖,甚至为规避责任而不加选择地接受,抑或以社会科学证据不符合法定证据形式等理由而排除其证据资格,拒绝采信,或者怀疑其证明力,忽视其证明效果.域外司法对社会科学证据的理论论争和实践探索由来已久,现已逐步突破藩篱,并在司法实践中获得了广泛的应用.在我国,如何克服固有的理论障碍并实现规则指引,有效解决当前诉讼实践中频现的社会科学证据的证据能力和证明力认定问题,是当前民事诉讼证据理论和立法面临的新课题.

二、民事社会科学证据何以可能现代法学汪祖兴,宋汉林：民事社会科学证据的中国图景区别于自然科学以自然现象为研究对象,社会科学是以社会现象为研究对象的软科学,其任务是通过科学方法对社会现象进行认识和了解,阐述与研究各种社会现象及其发展规律.社会科学以逻辑和实证为特色[2].从研究方式讲,社会科学以理论和实证为主要研究方式,实证研究则主要包括实验以及非实验的调查、文献分析和实地观察.而从具体方法讲,则主要包括问卷、访谈、观察、量表、抽样、测量和统计等,研究结论则一般表现为社会性实验报告或社会调查报告等.裁判事实认定中,社会科学方法的选择和运用亦不例外.现代社会科学遵循理性原则, 是客观实在的知识系统, 同自然科学一样建立在量化与实证科学的方法论基础上,其本质是科学的[3],客观性、可重复性、可检验性是社会科学和自然科学共同具有的本质特性[4].

一般来说,社会科学的研究内容包括状态、意向性和行为[5].随着科学调查方法的发展与完善,现在法院越来越接受以样本数据为基础的证明方法[6].司法实践中,对商标的混淆、消费者对欺骗性广告的感知以及公众侵权行为是否构成或减损对被侵权人的社会评价等的认知、大规模侵权诉讼中损害额的估算等情形,一些证明对象可能涉及公众就涉案事实及相关事实的意见、认知等内隐性事项,也可以通过证明与案件事实相关的外显行为去判断预期的结果,这些事实的证明只能通过政治或伦理允许的社会性实验或社会调查等社会科学方法进行证明.基于社会科学方法运用所产生的社会性实验报告或社会调查报告等材料进入诉讼即构成诉讼证据材料,而经过质证、认证等诉讼程序,则构成据以确定案件事实的社会科学证据.笔者认为,社会科学证据是指为了证明与认定案件事实相关的状态、意向性和行为,运用社会性实验或社会调查等社会科学知识和社会科学方法所形成并符合法律程序要求的、用以证明案件事实的事实.社会科学的系统性、普遍性、精确性、简单性、可检验性、有效性和批判性决定了社会科学的科学性[7].社会科学证据作为具有科学性的社会科学的实践结果,也应当具备科学性,这为社会科学证据成为案件事实认定的依据奠定了基础,使社会科学证据成为可能.当然,社会科学证据作为民事诉讼证据,其形式的变化不应改变其作为科学证据和诉讼证据的根本属性,应将其置于科学证据和诉讼证据理论以及立法体系框架内予以研究和应用.

三、民事社会科学证据何以被采信常识证据是事实认定的重要方法,但随着社会科学的发展,作为科学演进的结果,传统证明方法遭遇了社会科学证据的挑战.毫无疑问,科学将会稳步地将经验常识从各种认识机制中的特权地位上排挤出去[8].然而,社会科学证据在司法实践中的运用并非顺理成章,从初创到遭遇挫折,再到得以肯认并逐步走向成熟,社会科学证据的归属和采信标准一直是案件事实认定中选择社会科学证明方法的重要考量因素,也是社会科学证据能否被采信的主要争点. （一）民事社会科学证据的种属

社会科学证据究竟属于法定证据种类的一种,还是可以将某种或某几种法定证据归入社会科学证据,在科学证据发展较为成熟的美国,其《联邦证据规则》并未将社会科学证据列为法定证据种类,也未明确将法定证据种类直接界定为科学证据,我国亦然.可见,社会科学证据本身不是法定证据的种类,而仅为证据法学学理上的一种理论分类,在证据形成、收集、运用中包含有社会科学方法且不能靠社会科学常识加以运用的证据都应当属于社会科学证据的范畴.社会科学证据的合法性要求其形式必须合法,社会科学证据归属于何种证据种类,也影响着社会科学证据的采信.

在英美法系国家,区别于法庭任命的法官的专家助手,当事人聘请的、以其专业知识及技能向法庭提供专家意见以帮助陪审团认定事实的专家被当作专家证人,其所提供的意见被视为证人证言,适用于普通证人的证据规则对专家证人同样适用.社会科学专家利用社会科学方法获取的社会科学证据被视为专家证人证言用于证明案件事实,这与英美法系国家对抗式诉讼模式紧密相关.在大陆法系国家,为帮助法官认定案件事实,法官任命法庭专家提供技术性帮助,其提供的意见被归入鉴定意见范畴.法国新《民事诉讼法》第232条规定,法官得委派其挑选的任何人,通过验证、咨询或鉴定,以查明应由技术人员协助才能查明的事实问题[9],专家证据被视为鉴定意见.德国民事诉讼中,法官可以自行启动鉴定,当事人也可以申请鉴定,专家证据也被视为鉴定意见.在我国民事诉讼中,可就查明案件事实的专门性问题,委托具有专门知识的专门人员进行鉴定,帮助法官认定案件事实.社会科学证据的运用,是为了证明与认定案件事实相关的状态、意向性和行为等无法通过常识证据证明的事实,由当事人委托或法院指定,由社会科学专业人员通过社会科学方法、就社会科学的专门性问题进行技术性判断,以帮助法官认定事实的诉讼证明活动,与我国民事诉讼整体构造和诉讼传统相匹配,社会科学证据应当符合我国《民事诉讼法》所规定的鉴定意见的相关程序规定,宜将其归入鉴定意见.相应地,适用于自然科学证据的诉讼证据采信规则也应当适用于社会科学证据的采信.

写社会科学论文的注意事项
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(二)民事社会科学证据认定标准的可审查性

社会科学证据的可采性属于法律问题,其与诉讼模式及当事人与法官的权利义务分担关系紧密.对社会科学证据可采性的探索与实践由来已久,与诉讼结构相适应,英美法系国家具有复杂的科学证据采信结构[10].在美国,1908年“穆勒诉俄勒冈案”中,以布兰代斯辩论摘 要 为标志,社会科学证据的雏形得以形成[11],但该案仅涉及社会科学证据对立法事实的证明,而对裁判事实的证明则由于传闻证据排除规则的作用而遭遇挫折.1923年“弗赖伊诉合众国案”改变了仅对专家资格审查合格就可以被采纳为科学证据而不考虑证据方法可靠性的科学证据采纳标准,确立了以科学团体普遍接受检验标准为内容的“弗赖伊规则”.但“弗赖伊规则”将科学证据认定的权力让渡给了专家,且存在适用的模糊性和保守性[12] ,1975年美国《联邦证据规则》确立了传闻证据规则的例外,社会调查报告可以排除传闻证据规则的适用,对于证言如果陈述的是证明人当时的一种精神的、心理的、感觉的或者身体的状态（如意图、打算、动机、构思、精神感受、痛苦或者身体健康状态）,则可以不受传闻证据规则的排除.1993年“道伯特诉梅里尔·道药品公司案”对事物因果关系的概率进行了统计分析,确立了科学证据可采性认定的“道伯特规则”,“道伯特规则”的标准是法庭确立的检验科学证据的新标准,要求审判法官充当守门人,以确保所有被采纳的科学证据不仅是相关的,而且是可靠的.“道伯特规则”将普遍接受作为检验的标准之一,使得“弗赖伊规则”普遍接受检验标准有关的问题在“道伯特规则”之后仍然存在.新修订的《联邦证据规则》第702条要求专家证言必须基于充分的事实或数据,是可靠的原理或方法的产物,专家证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实,以此确立了专家证言采信的充分性、可靠性和适用性标准[12]65.在大陆法系的德国、法国等国家,对科学证据的采纳则主要由法官依职权判断,法官对其任命的经严格资质控制的鉴定人予以充分信任,法官可以聘请技术顾问帮助其对科学证据的科学性加以审查,当事人还可以就法官任命专家的争议进行程序性救济,但专家意见并不对法官产生当然的约束力,科学证据是否具有可采性主要考虑其与案件事实的相关性及其合法性标准,且由法官自由裁量.

两大法系国家对科学证据的采纳标准受到各自诉讼制度的影响,表现出不同的采纳标准和判断模式.无论是英美法系国家借助对抗制发现案件真实,还是大陆法系依赖司法调查发现案件真实,归根结底,都是以考察科学证据的科学性为主要标准.如前所述,社会科学证据应归属于鉴定意见,其可采性应当取决于其是否遵循科学性标准,具有科学性.在诉讼制度框架内,由有权主体启动鉴定程序,委托具有社会科学调查资质的专门机构和专门技术人员,借助于具有科学性的社会科学方法,在哲学方法论、逻辑方法论和学科方法论的指导下,采用普查、抽样调查、典型调查、个案调查等方法,使用资料调查、收集、统计分析等具体社会科学技术,对社会事实作出客观描述和科学解释,并由法官作为守门人,借助于专门技术人员出庭质证的科学质证程序,对社会科学证据进行客观性、关联性和合法性等实质审查,以决定是否采纳社会科学证据.遵循科学标准和正当程序规则的社会科学证据应当具备可采性,可以作为证明案件事实的证据.当然,社会科学证据在证明相应案件事实时,应当适用补强证据规则,以利于法官形成内心确信.

四、民事社会科学证据的中国境遇社会科学证据在我国诉讼实践中频现,但个案中调查报告作出的主体、调查内容,甚至调查报告的称谓等也各不相同,法院面对社会科学证据的态度也存在分歧.河南省高级人民法院于2007年发布了《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》,其第11条规定,社会调查机构出具的涉案商标在相关公众中认知度的调查报告,可作为证明相关公众知晓程度的参考因素.调查报告应经过庭审质证并确认其效力.在2008年“河南正龙食品有限公司诉四川白家食品商标侵权纠纷案”中参见：河南省高级人民法院（2008）豫法民三终字第37号判决书.,当事人委托上海联恒市场研究有限公司北京分公司对“白家”和“白象”商标的认知度及混淆误认比例进行随机抽样调查后出具了《商标识别研究报告》作为证据,并为法院采纳.在广告用语侵权案件中,当事人委托统计机关的城市抽样调查队,以问卷方式对涉诉的广告内容在当地进行了公众认知情况的抽样调查,该调查结果由统计机关以书面调查报告形式向法院出具,并在庭审中得到运用[13].2010年“唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”参见：北京市高级人民法院（2010）高民终字（489）号判决书.中,唐山市人人信息服务有限公司向法院提交了北京正望咨询有限公司发布的《2008年用户搜索引擎用户调查报告》和《2009年用户搜索引擎用户调查报告发布》等证据用以证明百度公司具有市场支配地位,但法院认为上述调查报告提及的市场调查范围虽与本案相关市场范围一致,且在一定程度上披露了调查方法,但其作为证明经营者具有市场支配地位的证据缺乏应有的经济分析过程的内容,不足以确认调查结论的科学性和客观性,因此无法证明唐山市人人信息服务有限公司的主张. 社会科学证据制度在最初饱受争议和遭遇挫折后,如今不仅在以美国、加拿大等为代表的英美法系国家获得了广泛的应用,而且也出现在像日本、我国台湾地区等具有大陆法传统的国家和地区的法庭之中,社会科学证据在我国的研究和运用状况大致相当于美国在20世纪二三十年代的情形[11].在我国的诉讼实践中,社会科学证据的运用同样正在遭遇挫折和经历争议.以上出现在我国司法实践中的个案仅是社会科学证据实践运用中的冰山一角,但透过个案所反映的问题却具有普遍性.社会科学证据作为证明案件事实的材料被提交法院,但从证据获取主体看,既有商业调查公司,也有统计部门的调查队、事业单位设立的咨询管理机构等,且主体准入资格、从业人员准入资格、机构和人员管理、技术指标等也都缺乏统一标准；从委托程序看,既有当事人单方面委托调查,也有双方共同委托调查,还有法院委托调查,程序较为混乱；从调查内容看,涉及环境污染、商标侵权、名誉侵权、产品质量、药品及食品安全、商业秘密、反垄断等案件；从社会科学证据的形式看,有的表现为市场调查报告、社会调查报告、民意调查等,有的表现为研究报告、抽样报告等；从证据保全程序看,有的将调查过程及结果提交公证机构进行公证,有的则直接提交调查报告文本作为证据；至于社会科学方法的应用,则可能存在着更大的差异,社会科学证据的科学性程度及相关性程度也会因为不同方法的采用而存在差异；从法院对于社会科学证据的质证程序

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