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房地产法律风险是指房地产企业在经营中疏于法律常识,不守法律规则,不经法律程序,忽视国家法律监管和约束可能引发或已形成的违法行为所造成的潜在性危害和已形成的危害性后果,即房地产企业法律纠纷和涉诉风险.多年来法律风险是企业多种经营风险中最被忽视的一种风险,有必要提醒企业在房地产经营中注意识别法律误区与盲点,防范法律风险,避免纠纷,减少损失.
一、土地使用权转让须规范
土地使用权转让是一种严格的要件要式法律行为,即指转让主体要适格,转让的土地要经批准,要符合用地和城建规划,土地使用权用途要具合法性,转让方应具备合法有效的土地使用权证,并已完成投入该地块开发总金额的25%.
实践中存在着大量的变相转让土地规避法律监管的行为,如以土地联建、合资入股、项目承包、合作建房、以土地承包开发的形式,以支付承包费的形式掩盖土地转让的事实变相转让土地,规避法律.这种承包合同中的一方不承担经营风险,不是共同开发房地产的行为,合同违法无效.也有企业以转让土地所代表的股权,却不办理土地转让手续、以土地入资或股份转让掩盖地产买卖,这类股权转让必须办理土地转让手续.
此外,个别地方政府在土地出让合同中与第一手土地使用权受让方约定必须由第一受让方或本地开发商开发规定年限,如10年后才允许转让,以防止土地频繁转让和保护地方利益.作为后手受让方,特别是外地开发商更应注意审查当地转让方上手合同中有否此种限制条款,有的外地开发商对当地转让方支付了地价款,却得不到地皮,当地政府出面干预,还要通过诉讼向转让方追讨地价款.
二、集体土地麻烦多
集体土地不许擅自转让.城乡接合部的集体土地由于城市开发及辐射,地皮便宜且有升值潜力,县乡政府以低地价招商引资,村队经济组织以农民宅基地、自留地、饲料地等集体土地吸引城市企业前往投资项目、办工厂、搞联营,当联营体失败,需要偿债时,才发现集体土地不许擅自转让.国家垄断土地一级市场,集体土地须经国家依法征收后才能进入二级市场买卖,补交国家土地收益之后,所剩余额才能用来偿债.如果所剩余额不足以偿债,此时联营对方(村队经济组织)再没有别的财产,城市企业作为联营一方承担连带责任,债务余额由城市企业承担,这意味着城市企业又要增加偿债份额.
乡政府和村级集体组织擅自改变耕地用途,违规建宾馆等旅游设施,违反国家保护耕地的基本国策,迟早被查处,资金被套牢.
开发商以发展高科技农业,经合法手续获得土地（主要是耕地）的经营,借口为上述项目建专家房、看守房超法律规定的比例建商品住宅、别墅出卖.郊区农村旧村改造中不执行土地整理和土地复垦的规定在村庄立体化改造之后空余的宅基地或耕地违法开发商品房.这类房产售出后,由于地皮违法办不了产权证,引发购房人退房诉讼,一旦退房必然造成开发商资金损失.
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有的开发商想通过兼并收购乡镇企业来获得企业脚下地皮,但不细审被兼并企业的合同文件,收购之后刚要搞开发,没想到当地农民出来干预.被兼并企业在以整体出卖自己之前已将这片土地卖给当地农民17年使用权.收购方开发商要再等17年才能开发这片土地,这种收购是很失败的,开发商没有弄清这片土地存在着“一地二卖”的权利瑕疵,开发商作为后一买卖合同的买方要让位于在先的权利人.
三、建立重大经营活动法律审查机制
法制部门、公司律师要全面介入经营管理活动,提供优质高效的法律服务,切实把好法律审查关预防、减少企业经营或决策风险.首先要健全采购、销售机制,预防、降低经营风险.企业法制部门和公司律师应全程介入,审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性,并签署法律意见,并负法律责任,以降低物资成本和项目风险.对于重大工程项目,从方案设计到工程施工、监理,要采用招投标的方式进行,企业法律顾问、公司律师和项目责任人要实行工程项目终身负责制,减少项目失误,提升工程质量.其次,依法加大对外欠款的清理力度,维护企业经济权益.组织由专门法律服务人员参与的追讨债务小组,建立目标责任追究制度,对应收账款重新梳理分类,对陈账老账,采取各种法律手段,通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方式进行回收.最后,对各项开支行为进行严格审计和法律审查,杜绝违法开支现象；对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计,提高透明度,防止暗箱操作,规范投资行为,提高投资效益.
四、融资担保需慎重
某地产公司与澳门某公司有意合作经营某商贸大厦的经营项目,双方就所关心的合作前景、投资比例进行了谈判,最后双方同意成立一个注册资金为1.5亿人民币的合资企业,约定双方投资比例为：地产公司35%,澳门公司65%.合同签订后,地产公司与澳门公司第一期投资及时到位,新机构也已正式运行,不久,澳门公司以发展该项目为由,向美国花旗银行申请贷款1000万美元,在办理贷款手续时,澳门公司及银行根据该项目合作合同规定,要求广州公司具结担保书,该项目的合作合同有条款规定：“乙方（澳门公司）如果为投资需要向银行贷款时,由甲方（地产公司）提供担保”.此合同条款对中方地产公司风险甚大且不公平,外商境外借款,赚钱赢利他分红,如经营亏损还不上借款,中方单方担保,外商不承担任何风险,由中方单方还款.如要为外商境外贷款作担保必须相应设置风险划分和自我保护条款,如设置共同还债条款,设置特别提款权条款,双方共同签字才能提款,款项必须进境内合资公司账户,设置反担保条款,将外商在境内可供扣押的实物财产反担保给中方,或将外商在合资公司中的股权反担保质押给中方,此案中外商的股权价值9750万人民币,担保8300多万人民币贷款的债务额还是可以的.但要考虑股权的贬值问题,股权的价值取决于企业经营的好坏,企业经营的好,股权有权,股价有价；企业经营的不好,股权无权,股价无价,股权难以变现受偿,即使全部接受也无意义.
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五、“假按揭”合同违法
开发商串通内部员工或亲属甚至用钱收购身份证,伪造身份证伪造假购房人,从银行借款购房,与银行签按揭合同.开发商通过“假按揭”获得银行贷款后,如能顺利经营项目,建房后售出可还银行贷款.但多数情况是开发商无法还款,而借款人也以没有真实购房为由主张合同无效拒绝偿还银行贷款,银行贷款偿还风险极大.开发商抱着有钱就还无钱就赖的态度.“假按揭”已成为房地产行业中获得银行资金的“公开
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六、谨防施工商垫资风险
施工商为揽工程带资入场垫资施工,完工后开发商不能给付工程款,按合同法规定施工单位有权留置已建工程,拍卖所得可用于优先偿还工程款.但令施工单位没想到的是开发商早已将在建工程出卖,购房人已付房款对房屋主张所有权.在此冲突中法规已明文规定如购房人已付50%以上的房款,优先保护购房人对房屋的所有权.所以施工单位实现法定工程拍卖抵押权时常受到保护购房人所有权,维护社会稳定法律价值取向的限制.因此施工商垫资施工必须事先审查在建工程是否已被开发商以期房或现房的形式卖出,否则将来难以保证追回工程款.
七、物业管理法律风险点
小区建筑物上坠落物、脱落物砸伤人、车,物业公司是否有责任?物业公司是小区建筑物外立面管理人,对小区楼顶、楼外的潜在危险应有识别防范风险和加强管理的义务,如玻璃门窗装修问题向居民和装修公司明确警示,应尽必要注意义务定期检查,教育通知居民,建立必要的规章制度约束装修公司及居民防范坠落物、脱落物砸伤人、车.如物业公司未尽必要注意和管理义务应要承担一定法律责任.
小区内大风刮倒枯树压断电线,过往行人遭电击身亡,小区内水井、水沟、花房水深儿童溺水,护栏尖锐刺伤儿童,电源暴露儿童游玩触电等等.如物业公司能够证明自己已尽必要注意义务和管理义务,已采取必要的管理措施仍无法防止此类事故发生,物业才可能减
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