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摘 要《建筑法》对工程分包的规定比较粗略,分包的细节问题没有做出说明,导致工程实践中出现许多问题.本文主要从分包招标、肢解发包和劳务分包三个方面展开研究,指出法律中的缺陷,并对《建筑法》的完善提供了方向.

关 键 词建筑法分包肢解发包劳务分包

作者简介:王雪芹,北京交通大学经济管理学院.

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011)03-250-02

《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)是我国制定的第一部规范建筑活动的法律.自其实

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施生效以来的十余年里,对于加强建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,起到了十分重要的意义.工程分包是建筑活动的一部分,是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为.《建筑法》对于分包的相关问题没有做出详细的规定,本文针对其中欠缺的部分做了一些探讨.

一、工程分包的必要性和可行性

(一)专业化分工需要

随着大型、超大型项目的逐渐增多,总承包单位不可能、也不需要具备总承包合同范围内的所有专业工程的施工能力.通过分包的形式把不同的施工部分分给不同的专业施工单位,可以弥补总承包单位在技术、人力、设备、资金等方面的不足.同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围,承接自己不能独立承担的工程.

(二)经济效益的考虑

对于那些总承包单位相对劣势的分项工程,分包给具有相对优势的分包单位,不仅会降低自己的损失,也可以让分包单位盈利,获得最大的社会经济效益.

(三)业主的特殊要求

对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程,业主可能会指定特定的承包单位.或者在国际工程中,一些国家对本国企业采取保护措施,强制规定外国总承包单位承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包单位.

(四)工程总承包单位管理能力强

在全球化进程中,涌现出越来越多实力强劲的大型国际承包企业.这些承包单位管理人员的素质和比例高,管理机制完善,管理理念新颖且深入,有些企业则是专业的管理型企业.他们在总承包中对各个分包单位的管理和监督都很到位,管理过程井然有序,项目建设效率高.同时,总承包单位负责的施工部分往往是自己最有实力的,提高了建设项目的质量.

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二、分包招标问题

(一)缺乏对分包招标的相关法律规定

建筑分包的发展趋势是细致化、专业化,建筑工程分包已成为许多大型建筑项目不可或缺的一部分,分包单位能否按时、有效地完成任务直接关系到工程的最终质量.因此,规范分包招标活动的过程及监管,是十分必要的.但是现行的《建筑法》中没有对分包招标问题的详细规定,势必会在工程实施中造成麻烦.

《建筑法》第十六条规定,“建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位.建筑工程的招标投标,本法没有规定的,适用有关招标投标法律的规定”.

《建筑法》只规定了建筑工程发包和承包需要进行招标活动,但却没有说在分包过程中是否也需要招标.相应的,《招标投标法》中同样欠缺对分包招标的详细规定.没有对分包招标的规定,缺乏分包单位竞争机制,承包单位在选择分包单位时随意性较大,有些承包单位会以直接发包的形式把建设工程的一部分给分包商,这样就很难保证分包商的资质和水平,也容易让承包商获取超额利润.

(二)各地区分包招标标准不同

分包是否应该招标?什么样的分包必须招标?这些问题,只有在各个市级地区的规章中才有涉及,但招标的具体规定却不尽相同.

北京市建委2005年发布的《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》第五条规定,专业工程分包施工单项合同估算价在200万元人民币以上的应当进行招标.石家庄市建设局2010年发布的《石家庄市建设工程施工分包招标投标管理办法》第七条规定,专业工程分包施工单项合同估算价在150万元人民币以上的应当进行招标.青岛市2005年发布的《建设工程分包招标投标管理办法》第七条规定,造价在30万元以上的土石方、桩基础、装饰装修、设备安装、幕墙、防水等专业工程的分包和10层以上高层住宅、造价在1000万元以上的大型基础设施、公用事业、公共建筑的主体劳务作业应当进行招标.

这些规章均是按照属地管理原则,适用于各个市级行政区内的建筑工程分包招标活动,对行政区以外的分包没有管理权限.这样会带来两个问题:第一,各地区规定不一致,增加跨省市承包商的管理难度;第二,对于没有做出具体分包规定的地区,不知道如何选择,多数是由当事人自行选择,易造成管理混乱的局面.


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(三)应当尽快规范分包招标的法律制度

招标投标是建筑工程中的一个重要环节,那么分包招标也是不可或缺的.我国《建筑法》中应当加入有关分包招标的相关内容,明确分包招标的主体,确定各主体间的责任和义务,划分分包招标范围及权限,规范分包招标程序,确立分包合同及监管制度等等.

三、肢解发包问题

(一)肢解发包的法律解释

《建筑法》第二十四条规定,“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包”.然而,第二十四条中又规定,“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”.

我们可以看出,《建筑法》中所谓的“肢解发包”,就是把应对由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位.在《建设工程质量管理条例》中,也对肢解分包给出了定义,是“指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”.

(二)法律对肢解发包的解释不明确

尽管《建筑法》中有对肢解发包的解释,但这个解释却是十分模糊的.至于什么是“应当由一个承包单位完成的建筑工程”,《建筑法》没有做出进一步说明.

对这个问题,在《<中华人民共和国建筑法>讲话》一书中对“不得将应当由一个单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”这句话作了解释.此书认为应该从以下两个方面来理解:(1)对于勘测设计最小发包工程为一个单项工程;(2)对于建筑施工最小发包的工程为一个单位工程.但此书不具有权威性,在工程实践中没有什么利用的价值.

地方性法规《上海市建筑市场管理条例》第二十三条和第二十四条规定,建设单位或者总承包单位发包施工项目的,以建设工程中的单项工程为最小标的.施工总包单位可以单位工程为最小标的,分包给其他施工单位.类似

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