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系之产生、变更、消灭者”,可以提起司法救济）和“管理关系”（“指为了达到行政目的,权力人所为一切之措施”,“应视为行政内部的指示,属于‘行政规章’的范围”,不可提起司法救济）以及德国联邦宪法法院在判决中发展起来的“重要性理论”（“只要涉及公民基本权利的‘重要事项’,不论是秩序行政,抑或服务行政,都必须由立法者以立法方式限制,而不可由权利人自行决定”）.同时,就“法院不能为”的行政争议而言,本文认为,司法权同样可以有一定限度的介入.涉及高度人性化判断、行政裁量权的事项,在笔者看来,与其说这是受案范围的问题,不如说这是审查标准的问题.“前者要解决的是何种行政行为可以纳入到行政审判范围之列,哪些行政行为不能进入到司法监督的范围之中；后者所解决的问题是已经进入司法程序的行政行为将（应）面临到何种程度的监督和审查.”法院对高度人性化判断、行政裁量权引起的行政争议采合法性审查还是合理性审查的不确定并不能导致将这两类争议从受案范围排除的效果,毕竟,这是两个问题.而专业性问题,随着具备专业性知识的法官越来越多,对它的司法审查也将不会再迁就于现实原因.

可以看出,在行政诉讼受案范围方面,司法权介入行政权的限度应该具有尽可能的广度,尤其是涉及到公民基本权利方面,法院责无旁贷.同时,原先立法之初,立法者出于对现实因素的考量而做出限缩受案范围的规定随着时代的发展越来越不适应新的现实,这就给司法权进一步介入行政权提供了条件.扩张行政诉讼受案范围,也并非意味着司法权超越其权限,司法权终究还是审判权,它对行政争议的审判只是尽可能得去规范行政权的运作,而非替代行政权.

三、收缩的变量之二：不同诉讼类型之间的分工

司法救济制度本身包含几种不同类型的诉讼：宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼.这些不同的诉讼类型因其制度设计的目的不同,承载的作用、解决的纠纷类型也会相应不同.因此,界定这四大诉讼的本质、理清它们之间的界限对于确定行政诉讼受案范围是首要的工作.毕竟,行政诉讼制度不能规定将原本归于其他诉讼解决的主题纳入自己的受案范围.行政诉讼与刑事诉讼之间的区分并不困难,本文不做讨论而将重点放在行政诉讼与宪法诉讼、民事诉讼的本质区分上.

“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查,主要包括立法与行政行为的审查.”宪法诉讼对应的是宪法审查,行政诉讼对应的是行政法审查.两者的最主要区别在于前者针对立法（包括立法机关和行政主体的法律）的合宪性进行审查,而后者针对行政主体的具体行政行为进行审查.与之相关的问题是绝大部分行政法学者赞同的将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围.本文认为,我国尚未建立违宪审查制度,学者一度热烈讨论的宪法司法化问题也随着原来的批复被废止后日渐冷清,对抽象行政行为的可诉性问题应该在此大背景下进行重新检讨.如果不把抽象行政行为加以区分,一概将其纳入行政诉讼受案范围,那么行政诉讼将难以承受其重.本文认为,抽象行政行为可分为创设性立法和执行性立法.对于前者,因为其具有相关立法机关的授权,按照授权的理论可被视为立法机关的立法,对它的审查应当通过宪法诉讼.而后者,虽然具有规范性的外观,但严格说来,它是行政主体具体行使其职权的一部分,因而是可以进入行政诉讼的受案范围的.具体说来,按照《立法法》第56条规定制定的执行性行政法规以及为行使行政管理职权的行政法规、第71条规定的部门规章和第73条规定的地方政府规章以及规章之下的其他规范性文件皆可被纳入行政诉讼受案范围.至于何种级别的法院审查、具体审查方式,这不是本文所考虑的变量问题,还有待于修法过程中多方面的考虑.

影响行政诉讼受案范围变量的法理参考属性评定
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当然,无论是在宪法诉讼还是行政诉讼,法院基于“司法自制”,对国家行为（统治行为）都不能审查,我国《行政诉讼法》第12条第1项就有此规定.这是因为“一个法律为何要制定的立法动机,以及采行何种措施,法院承认立法者拥有极概括的裁量权力,属于‘政治问题’而非‘法律问题’”.具体衡量国家行为的标准“到目前为止,还没有一个国家的宪法或者法律做出明确的规定等法院回避对

关于行政诉讼相关论文范文国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已.”

虽然我国的行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度,但是行政诉讼与民事诉讼在诸多方面还是存在很大不同.有学者认为,“为了清除界分一个案件是属于民事诉讼或是行政诉讼的审判范围,就必须由案件的公、私法属性来讨论.”并且,该学者认为公、私二分法中的修正特别法理论较为周延.也有学者认为,“在采公、私法二元主义的国家里学说纷呈、尚未有统一的标准等应当综合考虑多方面的因素.”故主张从主体因素、公权力因素、法律依据、权利义务的特殊性、公共利益多重因素来综合判断是否属于行政争议.本文赞同第一种观点,事实上,修正特别法理论已经综合包含了第二种观点中的主体因素、公权力因素以及法律依据这三方面的因素.第二种观点中的权利义务的特殊性是前三种因素的引申因素,不应单列为一种因素.而从公共利益因素来判断是否属于行政争议比较困难,一来“公共利益”概念本身模糊不清,二来维护“公共利益”的的主体不单只有行政主体,还包括立法机关、第三部门等等,因此“公共利益”不应被确定为判断行政争议的因素之一.综上,本文主张在承认公、私法二分的前提下,以修正特别法理论来界定公法,因公法产生的争议属于行政诉讼的受案范围.

四、结语

行政诉讼受案范围在理论上就处于巨大的张力之中.如果基于保障权利和司法终局的理念,一切的行政权必须得到司法权的监督,那么“行政诉讼受案范围”就是一个荒谬的存在.但是,一方面司法权介入行政权有一个限度,另一方面不同诉讼之间存在分工,这些都导致“行政诉讼受案范围”理应存在.本文对扩张与收缩行政诉讼受案范围的理论变量进行初步探讨,有利于在修法过程中分清来自于不同方面的限缩阻力,从而为权利的保障、受案范围的进一步扩张奠定基础.作者简介：哲学专业硕士研究生（吉林大学,2007-2009）；宪法与行政法专业同等学力研究生在读（中国政法大学,2011-至今）.

怎么写行政诉讼硕士毕业论文
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