法律有关论文例文,与法律移植与中国传统法律文化相关论文答辩开场白

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摘 要法律移植是国家创建法律过程中的常见现象,但是,法律移植中,接受国传统的法律文化与所移植的法律文化不可避免地产生冲突,在移植外国法律的条件下,传统的法律心理、法律意识和法律观念仍然渗透在社会生活的各个领域.本文通过对中国传统法律文化的分析以及对中西法文化进行比较,研究法律移植与中国传统法律文化之间的关系,分析法律移植借鉴外国法的过程中,中国传统法律文化所起的作用及其在实践中的体现.进而得出结论：法律的移植必须与中国内在的传统文化特质相契合,与中国特有的社会道德伦理相契合,这是法律移植必须坚持的一个基本认识和立场.

关 键 词法律移植传统法律文化西方法律文化法律融合

作者简介：周雪霏,深圳市福田区人民检察院助理检察员.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-007-03

法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程.自有国家以来,几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题.近代以后,法律移植的现象更加普遍,如法国移植古代罗马法,近代德国移植法国的法律,近代美国移植英国的法律.第二次世界大战以后日本移植美国的法律,广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系的法律,等等.法律移植并非中国独有的,而是各国家、各民族文化交流的必然结果.法律移植中,接受国传统的法律文化与所移植的法律文化不可避免地产生冲突,在移植外国法律的条件下,传统的法律心理、法律意识和法律观念仍然渗透在社会生活的各个领域,在借鉴外国法律、实现我国法制现代化的进程中,如何处理西方法律文化对我国法律文化的冲击以及如何看待传统法律文化在现代法制中的地位和作用,具有重要的理论意义和实践意义.

一、中西法文化的比较

法律文化是一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法律现象有关的制度、意识和传统学说的主要内容.①一个国家要移植另一个国家或地区的法律,吸收另一种法律文化,不可避免地要对吸收国与被吸收国的法律文化进行比较,以发现两者之间的异同,以便对移植成功的可能性以及移植的效果进行预测和分析.我国法律的移植主要是对西方法律的移植,因此,这里主要分析中国传统法律文化与西方法律文化的关系.

(一)关于中国传统法律文化

中国的法律文化经历了数千年的发展,具有鲜明的中华民族特色.关于中国传统法律文化的基本特征,学术界的看法并不一致,但在如下一些方面,学者们的认识是比较一致的,即“诸法合体,以刑为主,诸法合流,法自君出,德主刑辅,天人合一,家庭本位,效法古圣,人治,以刑去刑,追求无讼等.

概括地说,中国传统法律文化具有如下特征：

1.强调以仁义治理国家,重视礼法结合.

2.提倡家族主义、亲亲、尊尊、忠孝等伦理思想.

3.主张以德、刑两者维护统治秩序.

(二)中西法文化的比较

相比较之下,西方法律文化却有着截然不同的表现.就法律是什么这一问题的回答中,就可以看出其差异.西方人认为：“法律是最高的理性,是从自然生出来的,指导应该做的事,禁止不该做的事.”（西塞罗语）.古罗马法学家塞尔苏斯认为：法律是善良公正之术.这与中国传统法律文化中的“法自君出”、“法即罚”、“法即刑”的概念截然不同.由法的概念引申出的关于法的性质和功能的描述中,中西法文化也有着当然的差别.西方认为,“法律是善良公正之术”,“法律所以确定权利、保护权利,而权利及法律确定所保护的利益”.“法律的目的在于达到一个科学管理、个人权利得到保障的理想状态”.②西方法律始终贯穿着正义、自由、平等的法治原则,与中国封建社会奉行的专制、特权、宗法、家族主义传统形成鲜明对比；在法律体系方面,西方法律一开始就被划分为公法与私法,而中国传统法律文化由于公私法不分而缺乏西方法文化所具有的独立人格、个人自由,个人地位只能存在于家族群体与等级之中；西方法律注重法治,重程序,而中国传统法律重人治、重实体公正；在法的价值取向方面,“正义”是西方法律文化的价值追求,在“正义”价值目标的引导下,西方社会主体形成了普遍的自由、平等、公平、民主和权利至上的观念及法律信仰,而中国传统法律文化的精神是人治（专制）,“无讼”是中国传统法律文化的价值取向.在传统中国,法律就是君主统治臣民的工具,中国传统法律文化实质是一种工具主义文化.法律工具与礼教结合,要求人们按照“礼”的规则行事,使人们形成“忍为尚”的法律心态,社会缺乏普遍的正义追求.

二、传统法律文化对法律移植与现代法治建设的影响

在讨论法律移植与中国传统法律文化这一论题下,上述对中国法律传统文化的列举与对中西法律文化的比较并非画蛇添足.传统文化是一种最为柔韧、最为坚强的存在,随着我国法制现代化改革的进程,中国的法制已经完全打破原有的封建法律体系,法制现代化也初具成果,对传统的非良性的法律传统习惯我们也做到了尽可能的扬弃.但是,“传统法律习惯以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观念,仍然深刻地存在中国社会,规范着中国社会的许多方面,影响着中国现代国家制定的法律的实际运行及其有效性”.③这些影响表现在：

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在儒家法传统下,强调家庭本位和人际关系的和谐,并由此引申出“鄙讼”、“贱讼”的法律心理.中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用,认为“安上治民莫善于礼”；“礼乐不兴则刑罚不中”；“徒法不足以自行”.在这种观念影响下,人们视诉讼为畏途,尽量避免用法律来解决纠纷.尽管随着中国社会及法制的变迁,人们上法庭来解决纠纷更加正常,④但不少调查和研究报告也都从正反两方面表明,当代中国人仍然趋向于私下解决各种纠纷,无论是民事的、商事的、有时甚至是刑事纠纷.即使在知道有解决纠纷的正式法律而且不存在进入正式法律程序的重大障碍的情况下,人们也并不总是情愿诉诸正式的法律来解决纠纷.⑤尽管苏力教授认为这“仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对来说更大、更确定的利益”.但在笔者看来,除了这种解释之外,更大的原因在于传统法律心理的作用,在传统法律心理的支配下,即使存在再完美的法律,如果得不到人们的尊重,就不会被遵守.“法律必须被信仰,否则将形同虚设”.所移植进来的法律再先进、再完备,但如果没有融入到现实社会生活中去,高高在上的法律保护不了人们的切实利益,法律就得不到尊重（最多仅是畏惧而已）,就不被遵守,而是被千方百计地规避.可以说,法律规避是由于被移植的法律不适应现实社会生活和传统法律心理共同作用的结果,而法律的不适应现实生活更加加剧了人们规避法律的心理,使得人们更有理由去规避法律.（二）传统的法律观念和法律习惯的影响

一方面,在传统法律观念的影响下,我国当今的法律观念仍然&#

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