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辅助人制度可以满足这一需要.

(三)制约控方对鉴定启动权的独占

根据修订前《刑事诉讼法》及司法解释的规定,公检法机关均享有启动鉴定的权利,而辩方不仅无权启动鉴定,甚至无权向司法机关申请初次鉴定的启动,而只能在控方鉴定作出后申请重新鉴定或补充鉴定.可见,控辩双方在鉴定启动方面的权力配置明显失衡,而这一格局在2012年新《刑事诉讼法》中仍然没有打破.表面看来,法院同样享有司法鉴定的启动权,但根据学者实践调研的结果,“在各地中级人民法院调阅的305份案卷中,有299起案件中涉及的鉴定程序是由侦查机关在侦查阶段依职权自行启动的,其比例占阅卷总数的98.03%.有6起案件是在审判阶段启动,其中,有3起案件是由法官在庭审阶段依职权主动启动,有3起案件是由当事人当庭申请重新鉴定被法官允许后启动的”.另外,“在当事人申请的鉴定中,还有相当的一部分申请被法院驳回”.⑤可见,绝大部分的案件都是侦查人员依据职权启动,法官在庭审过程中依职权自行启动的鉴定在实践中数量极少;在控辩双方对鉴定意见发生异议、当事人申请重新鉴定的,大部分情况下也得不到法院的支持.

⑤前引④,第290、291页.

⑥参见陈永生:《中国司法鉴定体制的进一步改革——以侦查机关鉴定机构的设置为中心》,载《清华法学》2009年第4期.

⑦前引③.可见,我国司法鉴定的启动权基本上为控方所独有,鉴定实施的过程也是在控方的主导下进行,《刑事诉讼法》中将鉴定一节规定在第二章的侦查手段中也体现出了这一立法倾向.在控方独霸鉴定权、辩方启动鉴定无望的情况下,专家辅助人制度至少给了辩方以有效质疑控方鉴定意见的手段,而不至于由鉴定意见直接左右案件的结果.

(四)保证鉴定意见的可靠性

根据《刑事诉讼法》的规定,鉴定人与审判人员同为当事人可申请回避的范畴,可见鉴定人保持客观中立是我国《刑事诉讼法》的明确要求.但实践中,由于司法鉴定一般由侦查人员启动与主导,在我国三机关分工负责的诉讼体制下,法院无权干预侦查阶段的鉴定活动,因此,侦查机关有权根据自己的需要选择鉴定机构,鉴定的实施也在侦查人员的控制之下;在这一过程中,辩方无权发表任何意见,甚至对于鉴定的启动并不知情,这导致鉴定意见的形成多少带有了控方的印记.同时,2005年《决定》没能将侦查机关附属的鉴定机构统一收归司法行政机关管辖,导致实践中侦查机关启动的大量司法鉴定由其内部自设的鉴定机构来实施.有数据表明,侦查机关自侦自鉴的比例高达95%,这种现象很容易导致鉴定人在鉴定中被迫甚至故意迎合侦查人员的预断,这种情况下作出的鉴定意见就很难具备中立性与可靠性.⑥近年来,众多与鉴定有关的冤假错案的发生已经证明了这一点.立法者也意识到了这个问题,认为法官仅听鉴定人一面之词往往难以作出正确判断,法院的判决如果总是被鉴定意见左右最终也会损害司法的权威.⑦

诚然,专家辅助人是辩方申请协助己方进行辩护的,所发表的意见自然倾向于辩方,其中立性基础更为薄弱.但该制度的合理性在于:一方面,通过对鉴定意见的严格审查使得鉴定意见的疏漏甚至错误暴露于法庭之上,使得法官得以对鉴定意见的效力作出正确的评判,而不至错误断案;另一方面,一旦鉴定人面临庭审中被严格质询的压力,必然会在出具鉴定意见时有所忌惮,鉴定过程中会更为仔细用心,也不敢为了迎合侦查人员而作出明显离谱的鉴定意见.立法者也认为,有专门知识的人根据其专业知识发现鉴定中存在的问题,从而为法官甄别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心的确信提供参考,是兼听则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现;这一制度设计本身也在客观上会进一步加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用,增强鉴定意见的科学性.⑧因此,专家辅助人的倾向性有效弥补了鉴定人中立性不足的问题,以保证鉴定意见的可靠性.这类似于英美法系国家的专家证人制度的功能.

三、专家辅助人意见的定位

(一)专家辅助人意见的证据属性

专家辅助人的意见是否属于诉讼中的证据,这在学界及实务界都有着不小的争议.我国新《刑事诉讼法》对于专家辅助人及其意见的定位并没有作出明确的规定.

⑧前引③.

⑨参见樊崇义、郭华:《鉴定结论质证问题研究(下)》,载《中国司法鉴定》2005年第3期;汪建成:《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向》,载《国家检察官学院学报》2011年第4期.

⑩参见黄敏:《建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”》,载《政治与法律》2004年第1期;周长春:《刑事诉讼中的专家辅助人制度》,载《中国司法鉴定》2008年第4期.

参见卢建军:《刑事诉讼专家辅助人制度的构建》,载《中国司法鉴定》2011年第6期.

前引⑨樊崇义、郭华文.

前引⑨汪建成文.

前引⑩黄敏文.

齐树洁、董扬:《鉴定人出庭质证规则的比较分析》,载《中国司法鉴定》2009年第4期;张才长:《论我国民事诉讼中的专门辅助人》,载宋世杰、刘建军主编:《诉讼法理论与实践探索》,中国检察出版社2006年版,第410—419页;钱光文、孙巾淋:《如何做好专家证人出庭工作》,载上海市黄浦区人民法院编:《司法阶梯——审判前沿问题研究》(第二辑),法律出版社2009年版,第446—450页.参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第297页,转引自李钢:《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第十五卷),法律出版社2010年版,第61页.

参见胡震远:《我国专家证人制度的建构》,载《法学》2007年第8期,第94—95页.

前引齐树洁、董扬文.有观点认为,专家辅助人的意见只能作为法官认定案件事实的参考,不具有证据效力,持此观点的学者又分为诉讼代理人说、⑨独立的诉讼参与人说⑩和附属性的诉讼参与人说.理由主要有以下三点:其一,专家辅助人的作用在于辅助当事人进行法庭质证,而不是直接对案件的证据资料发表意见,因此其身份不是证人,所发表的意见也不是证据;其二,专家辅助人的作用在于最大限度地帮助己方当事人参与诉讼,根本无法保证其“独立”的诉讼地位,若将专家辅助人定位于证人的身份则导致其与鉴定人及英美法系专家证人角色的混淆;其三,专家辅助人运用自己的专业知识就专门问题进行评论虽对鉴定意见起着证明的作用,从证据法角度而言属于广义上的“证人”,但我国传统证据理论将证人界定为通过自己耳闻目睹了解案件情况的第三人,因此专家辅助人不能作为证人,其意见也不能作为证据.此外,民事诉讼中通过司法解释的颁布也创建了专家辅助人制度,认为专家辅助人意见不具备证据效力这一观点的学者也为数不少.具体理由除上述几点之外还包括:最高法院参与起草司法解释的专家强调,这种诉讼辅助人地位不能混同于鉴定人、证人,它的服务对象是澄清案件法律事实,在功能上发挥替补一方当事人对案件涉及专业问题出具说明意见的

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