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摘 要:我国2012年新《刑事诉讼法》首次设立专家辅助人制度,对鉴定意见的质证提供了技术上的支持,对于刑事辩护来说意义重大.从证据法的角度看来,专家辅助人意见具有言词证据、意见证据、弹劾证据的多重属性,因此意见的内容应围绕鉴定意见中的专门性问题,并结合《刑事诉讼法》及相关司法解释对鉴定意见的审查判断规则来提出;而法庭对于鉴定意见的审查也应从准入资格与可靠性两方面进行,以免专家辅助人意见替代鉴定意见来主导审判.

关 键 词:专家辅助人鉴定人鉴定意见弹劾证据

中图分类号:DF73文献标识码:A文章编号:1673-8330(2013)06-0147-11

一、引言

近年来,屡屡有冤假错案见诸于媒体,其中使用不当甚或错误的鉴定意见对于错案的认定往往起着决定性的作用.①人们不禁产生疑问,为何顶着科学桂冠的鉴定意见却成了冤假错案的帮凶?在事后看来明显问题重重的鉴定意见为何能够堂而皇之地成为法官有罪判决的定案根据?而作为被告人权利维护者的辩护人又为何在面对至关重要的鉴定问题时却无能为力?实际情况是,实践中大量的鉴定意见并未经过有效的审查质证就转化为定案根据,而这些鉴定意见绝大多数是由控方作为指控证据提出,辩方无法对鉴定的实施过程及法官采信鉴定意见的过程施加有效影响,于是大量的控方鉴定意见在没有得到实质审查的情况下就给被告人行为定了性,导致实践中冤假错案的出现.这种情况在2012年颁布的新《刑事诉讼法》生效后有望得到改善.

新《刑事诉讼法》第192条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见.法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定.”根据该规定,控辩双方有权申请有专门知识的人协助己方对鉴定意见进行质证,这被学界认为是专家辅助人制度在刑事诉讼中的确立.而此前的民事及行政诉讼中也已经确立了专家辅助人制度.鉴于在我国的刑事诉讼中,公检法机关完全垄断了司法鉴定的启动权,鉴定意见绝大多数情况下由控方作为指控证据提交,而辩方不享有启动鉴定的权利,甚至无权向司法机关提出鉴定的申请,因此,虽然从理论上说控方同样有权申请专家辅助人出庭并出具意见,但实际上控方似乎没有聘请专家辅助人的必要.因此,专家辅助人制度的主要价值是给辩方提供质证控方鉴定意见的机会与能力,有利于避免控方主导下的鉴定意见直接主导判决结果所造成的冤枉无辜.鉴于此,本文拟从刑事辩护的角度出发,集中探讨辩方提出的专家辅助人意见的证据法问题,②以期对专家辅助人制度的理论探讨及实践运行有所裨益.

二、专家辅助人制度建立的价值

(一)弥补辩方质证中专业知识的不足

由于司法鉴定的事项均为专业性很强的问题,律师无法基于自己的执业经验或生活阅历对这些事项进行判断,甚至无法理解鉴定意见的实质内容,也就无法在庭审中针对鉴定意见进行实质有效的质证.实践中,大部分律师自认为对专业问题缺乏了解,对于鉴定意见并不仔细探究,质证时很少发表意见,法官则直接将鉴定意见作为定案根据.当然也有不少律师本着对当事人负责的态度,会对鉴定意见认真研究,但鉴于专业知识有限,也只能在鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资质、有无法定回避情形、鉴定意见的形式本身是否合法等形式问题上进行质证,由于这些质证意见难以撼动鉴定意见的实体内容,法官一般不会因形式上的瑕疵否定鉴定意见的效力.还有些律师工作态度严谨,他们会就鉴定意见中的专门问题私下向专业人士求助,并在质证过程中就鉴定意见中的实质性问题提出疑问,包括鉴定方法本身是否科学、鉴定意见所依据的标准是否准确等等,但由于这些意见是由作为外行的律师提出,法官在难以分辨是非对错的情况下,律师的质疑仍然难以动摇法官对于司法鉴定人这些专业人士的信任.

因此,为了使鉴定意见能够得到实质性的质证,必须有具备专业知识的人参与到诉讼程序中对辩方加以协助,从而增强辩方的质证能力.立法者在关于新《刑事诉讼法》的释义中也指出,由于鉴定工作的专业性较强,仅凭其他诉讼参与人自身的知识也难以发现鉴定中存在的问题,很难对鉴定意见进行质证,法官仅听一面之词也往往难以作出正确判断,因而由有专业知识的人出庭根据其知识发现鉴定中存在的问题,有利于保护被告人的合法权益.③唯此辩方才有机会挑战控方鉴定意见的效力,而不致在庭审中面对控方的鉴定意见不战而败.

②后文中所称的专家辅助人意见,如无特别说明,特指辩方提出的专家辅助人意见.

③参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2012年版,第366页.

④参见汪建成:《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》,载《中外法学》2010年第2期,第291—293页.(二)配合鉴定人出庭作证制度的需要

我国新《刑事诉讼法》在设立专家辅助人制度的同时,还明确了鉴定人出庭制度.根据新《刑事诉讼法》第187条第3款的规定,控辩一方对于鉴定意见有异议,法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证.很多学者认为,鉴定人不出庭是鉴定意见得不到有效质证的根本原因,保证鉴定人出庭是解决这一问题的关键.实际上,若无专家辅助人制度的配合实施,鉴定人出庭难题恐怕无法得到真正解决;即使鉴定人出庭,也未必有利于辩方对鉴定意见的质证.

首先,虽然新《刑事诉讼法》规定在控辩双方对鉴定意见有异议、法官认为必要的情况下鉴定人应当出庭,但类似规定早在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中就已颁布,而根据学者调研的统计数据,在三家法院调阅的共计300份含有司法鉴定意见的刑事案卷中,没有一起案件有鉴定人出庭作证的记录.④事实上,真正希望鉴定人出庭接受质证的恐怕只有被告一方,对于控方来说,既然书面的鉴定意见已然能够得到法官的支持,鉴定人出庭反倒增加了己方失误的几率,没有要求鉴定人出庭的动力;对于法官来说,由于其自知对于鉴定问题没有足够的了解,一旦鉴定人出庭接受辩方质证,双方在专业问题方面出现分歧,自己也难以作出判断,这会增加法官主持庭审和采信证据的难度.实践中的情况是,控方一般从不主动申请鉴定人出庭,法官也极少通知鉴定人出庭.新《刑事诉讼法》将鉴定人出庭与否的决定权赋予法官,恐怕仍然难以改变鉴定人不出庭的现状.不过,如果辩方可以在专家辅助人的专业支持下,对鉴定意见展开猛烈攻势,而法官的内心确信可能偏向被告方的情况下,控方出于胜诉的考虑恐怕必须得让鉴定人出马了,这才是解决鉴定人出庭问题的关键.其次,即便鉴定人出庭,允许辩方对其展开质证,若无专业人士的协助,这种质证又有何意义呢?虽然实践中鉴定人出庭现象极为罕见,但可以想见,鉴定人是精通鉴定事项的专业人士,而律师与法官相比之下则纯粹是外行,一方面,律师很难在不甚了解的专业意见中找到其中的疏漏,对鉴定人提出有效的质疑;另一方面,在律师对专业问题提出质疑的情况下,鉴定人在法官面前振振有词的回复与辩驳很容易得到法官的信任,律师往往难以理解鉴定人所说的专业术语,也很难作出有力的反驳.相比对于书面鉴定意见的质证,律师与鉴定人面对面的质证对辩方来说可能更为不利.出于对权威的迷信,法官反而更易相信鉴定人的说辞.为使控辩双方在鉴定意见质证程序中得到平等的武装,唯有可以与鉴定人相抗衡的专业人士出庭协助辩方,专家

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