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40;行径,法律人如果觉得罪恶不大,那出问题的只可能是法律人;正常人都认为不够痛苦的刑罚,法律人如果觉得痛苦,那出问题的也只可能是法律人.

在考察犯罪的罪恶程度时,务须注意笔者使用的是“罪恶”一词,而非“社会危害性”一词,两者的区别在于,罪恶的含义是主客观相统一的.既然确定犯罪的罪恶程度的标准是一般社会公众的正常认知,那么,我们也必须按照一般社会公众的正常认知,也即常识,既要考虑犯罪造成的客观危害后果,也要考虑犯罪包含的主观恶性,并且做到主客观相统一.

笔者以为,正确对待非监禁刑适用问题,关键在于坚持宽严相济,也即坚持罪责刑相适应原则.而坚持宽严相济的核心,就是坚持主客观相统一,就是坚持常识.

诚然,必须说明的是,目前我国刑法的调整范围自是还有待进一步完善,刑罚的设置也肯定有进一步细化的必要,对于监禁刑的改革和对非监禁刑的设计,任务也确实十分紧迫,很多学者提出的不少合理化建议,笔者都不反对.可是,对于非监禁刑,面对当前的所谓主流论调,笔者不得不着重强调,一定不能为强化非监禁刑适用而强化,必须回归坚持宽严相济.

注释:

蔡道通.中国刑事政策的理性定位;陈兴良主编.刑事法评论(第11卷).北京:中国政法大学出版社.2002年版.第74页.

[爱尔兰]凯利(J.M.Kelly)著.王笑红译.西方法律思想简史.第北京:法律出版社.2002年版.228页.凯利指出,格老秀斯在《战争与和平法》中全面而自洽的论述了刑法的正当领域,将思想排除在刑罚对象之外,并与霍布斯、洛克等一样,用社会契约论原理来解释对他人课以惩罚的权力.笔者同意凯利的观点,格老秀斯是“刑法法理学的现代理论的第一位阐述着”.

范立仁,余向阳,李斌.压制、谦抑或回应:加快轻罪非监禁化的步伐.前沿.2010(8).当然,必须指出的是,该文同时提供了一组令人汗颜的数据:在中国非监禁刑适用率整体极低的背景下,对贪官适用非监禁刑的比例却达到了国际水平:2003年至2005年,全国共有33519名贪官(职务犯罪被告人)被判处缓刑,职务犯罪案件的年均缓刑率为51.5%.

不少文章理性的肯定了这一点,胡雁云.刑罚人道主义的理性思考.华北水利水电学院学报(社会科学版).2008(6).该文指出:“刑罚人道主义是针对西方封建中世纪的罪刑擅断而提出的.这一原则渊源于刑事古典学派的学术思想.意大利著名刑法学家贝卡里亚站在人道主义立场上,首次对中世纪的严刑酷罚作出了猛力抨击,对深受酷刑之苦的无辜者表示了深切的同情,用理性的观念重新审视国家与罪犯之间的关系,在刑法学史上首次提出了刑罚人道主义原则.”

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