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商法学的研究作一简要回顾.以1992年提出建立社会主义市场经济体制的战略构想为参考坐标,中国开始了较大规模的商事立法活动,商法学研究随之也进入了蓬勃发展的阶段.但是,正如赵旭东教授在《商法的困惑与思考》中所言"商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的"、"我们眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑着商法,我们知道它的过去,但我们却说不清它的现在,也看不透它的未来".的确,在日益发展的背后,商法学上空仍然笼罩着需要学者、后进去驱散的迷雾,关于商法独立性的争论、对于商事立法模式的选择与立法体系的构建,这些问题需要进一步的探讨与研究.虽然这些问题是商法学的基础问题,但却不意味着其他有关商法学问题的解决必须以此为前提.笔者旨在以商法学学者已取得广泛共识的商法独特的理念、原则和规范体系等理论研究成果为依托反思建设工程合同法律制度,而不涉及诸如民商合一、民商分立这些宏大且有较大争议的商法理论命题.

以商法学的基础理论为理论背景,透过商法学视角重新审视和思考建设工程合同,有其合理性和科学性.首先,商法学的研究对象、法律规范和建设工程合同制度的研究对象、法律规范具有高度的一致.商法的主体和建设工程合同的主体都是运用专业知识和专门技能来追求实现营利目的法人主体.其次,商法规范和建设工程合同法律规范中都存在大量的强制性规范,其在本质上都是国家利益和公共利益的深入渗透,其定位和配置原则也应是一致的.再次,建设工程合同具有强烈的商事合同属性,应属商事合同范畴.建设工程合同法律制度强调的交易效率、交易专业恰恰是商法所具有的特殊价值.因此,笔者认为,将商法学原理应用到建设工程合同法律制度中在理论上具有合理性和科学性.

从商法学角度反思我国的建设工程合同法律制度也是十分必要的.对建设工程合同的系统化、多角度审思可以为建设工程合同法律制度提供强大的逻辑化、系统化的理论支撑.如前所述,建设工程合同与其他一般民事合同相比其特殊性更加明显,忽视了这种特殊性,则必然会导致在特殊性存在的地带合同法基本理论适用的真空.在立法上,形成一方面无视商事合同和民事合同的区别将建设工程合同归类于一般民事合同并适用承揽合同的规范作为补充规定,一方面又规定了不同于一般民事合同的大量强制性规范的局面.在司法审判实践中,最高法已经明确提出商事审判的理念和原则,但对于商事审判的界定尚不明确,对于建设工程合同的审判是否属于商事审判的范畴尚不明朗.这种规范定位和规范配置的缺陷使建设工程合同的立法和法律适用疑难重重.商法的独特理论恰恰能填补这一理论真空地带,完善建设工程合同法律制度的理论基础,为建设工程合同法律规范的规范定位、规范配置及规范适用提供理论指导.

理论的发展有赖于具体实践、实证分析的推动,同时,理论也可以为实践的发展提供强有力的支撑.从商法学角度反思我国的建设工程合同法律制度,不是无视我国现行建设工程法律制度的闭门造车,而恰恰是对我国现行法律制度的有力回应.如在建设工程合同领域,我国先后出台了诸多的法律法规、部门规章、司法解释对建设工程合同予以规制,在这些法律规范中存在大量的强制性规范.但在建设工程合同的签订、履行过程和司法审判实践中,却经常出现对这些强制性规范的性质、作用、适用理解和把握的不到位.建设工程合同主体对这些强制性规范的理解不到位导致大量的合同纠纷,司法审判中法官对法律规范的理解出现偏差和错误导致建设工程合同纠纷审理中法律适用不统一、司法不公的现象,如在合同效力认定的审判中就出现对于合同效力的强制性规范的理解不同审判不一的现象.如果不对这些强制性规范的价值、社会实效进行分析,不对这些规范的微观结构和解释方法进行研究,那么正确制定、理解和适用这些强制性法律规范就会成为奢谈,而商法中恰恰存在着数量不少的强制性规范,商法中强制性规范的配置、适用等问题是商法学的一个重要命题③,将商法学的理论研究成果运用到建设工程合同强制性规范在合同订立、履行、司法审判中出现的问题和疑惑的解决中,无疑会对实践大有裨益,在合同订立、履行合同过程中加强法律对合同主体的指引作用,防止司法实践中认识不一、司法不公现象的发生.再如,商事合同制度越来越受到商法学学者的重视,特别是在制定《商法通则》作为我国商事立法的体系的理论逐渐得到多数学者支持的大背景下,商事合同作为商行为的主要体现而愈发受到重视.建设工程合同具有强烈的商事合同属性,应该在商事合同制度中对其予以规制.从商事合同的视角去审视建设工程合同实践中的相关问题,比如合同主体注意义务的认定、违约责任归责原则的适用、合同抗辩权的适用、交易效率和交易公平冲突的衡平等问题,很多问题就会迎刃而解.在司法实践中,商事审判作为大民事审判格局下的一项独立的审判工作已经得到了各级法院的广泛认可,在这种情形下,将建设工程合同纠纷纳入到商事审判的范畴是保证司法公正,保障经济社会健康发展的必然选择.而且,将建设工程合同与普通民事合同区分开而纳入到商事合同的范围,有助于促进合同主体加强对建设工程商业风险的评估与防范,对促进建设工程领域的交易更加迅捷、安全和稳定具有十分重要的实践指导意义.

三、建设工程合同法律制度商法学思考路径

重新思考与定位我国的建设工程合同法律制度,即要应用商法学独特的理念、原则和规范体系弥补建设工程合同法律制度基本理论的缺失,完善建设工程合同法律制度的规范定位和规范配置.针对建设工程合同法律制度缺乏理论支撑、立法松散庞杂、缺乏前瞻性等缺陷,提出有关建设工程合同法律制度的基本原则、基本理论；研究、解决建设工程合同法律制度中大量存在的强制性规范的规范定位、配置和适用问题,比如对技术性规范的作用、性质和适用的探讨,对有关建设工程合同无效的强制性规范的定位及适用的探讨；分析论证在理论上将建设工程合同归于商事合同的合理性、必要性和可行性,在司法审判中将建设工程合同纠纷归于商事审判范畴的合理性、必要性和可行性；分析、解决建设工程合同签订、履行过程中对习惯、商事惯例的认定和适用等问题.当然商法的基础理论也不是完善的,相反,商法的基础理论是极其不发达和彰显的.一直致力于商法学研究的南京大学范建教授认为当今的商法研究关于公司法、证券法、票据法等商法具体问题的专题性研究取得了很大的进展,但对商法基础理论缺乏起码的关注,或说缺乏真正深入地关于商法理论体系的基础性研究.相对于公司法、证券法、票据法等商法专题的研究,商法基础理论更具有概括性、抽象性、逻辑性和包容性.从各国法律发展的历史和我国立法、司法实践的经验教训中可以看到,商法学的重大理论问题不解决,中国的商事立法和司法的健康发展是难以想象的④.而且,囿于我国民商合一的立法现状,商法在立法和司法中都没有与民法区分而独立存在,导致商法学的基础理论对立法、司法实践的指导、修正作用大大降低,这也是商法基础理论的研究和运用得不到重视的一大原因.将束之高阁的商法学基本理论运用到具体命题当中,让商法学基本理论"飞入寻常百姓家",不管是对于商法学而言,还是对于建设工程合同法律制度而言,都具有至关重要的意义.正如一些法学家所倡导的那样,中国的法学研究目前需要从"宏大叙事"到"微观论证",需要从"价值宣示"到"规范建构".

建设工程合同法律制度的商法学参考属性评定
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