公司管理法律机制要创新

公司管理机制，尤其是上市公司的管理机制，是最近一个时期许多部门和学校、机构召开学术讨论会研究的，发表的文章很多。针对当前我国公司管理机制中的问题，我提出三个问题。
第一、公司管理机制的规范究竟在多大程度上允许当事人的意思自治?
这个问题是从有人问我在设立的公司中除董事长和总经理外又设立CEO(首席执行官)是否违法引起来的。中国公司法中没有CEO的规定，也没有有关其职权的规定。究竟法律没有规定的是允许呢，还是禁止?
《合同法》第五十二条规定，合同无效的一项事由是“违反法律、行政法规的强制性规定”。公司章程和合同具有相似的性质。我们可以解释为：公司章程中任何规定，只要违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为违法无效。这一法律规定将无效的范围限制、缩小了，有两个限制词：一是违反法律和行政法规，而不是任何政府的规范性文件，甚至地规也不在其内；二是违反的必须是强制性规定，而不是任意性规定。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范，争议颇多。
我认为首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。在公司管理机制问题上，应扩大任意性规范范围。在公司意思机关(股东会、董事会、监事会)的设立及权限、法定代表人(董事长)、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是法定主义(强制性规范)，其他方面应当允许在章程中作出与法律不同的规定。在公司管理机制上哪些允许放开，哪些必须管严，还缺乏的界定。一味的管严，一切都是强制性规范，不利于公司根据自身不同情况创造多种有效的管理模式，更何况世界各国管理模式也在日新月异。只有统一性而无多样性是不利于公司的。
第二、公司管理机制的法律规范中究竟在多大程度上允许股东(尤其是大股东)和公司利益的一致?
这个问题是从合资管理机构(董事会)的矛盾引发产生的。合资企业由于不设立股东会，董事会实际上成了中外双方股东利益协调和冲突的机构，中方董事实际上是中方股东代表，外方董事实际上是外方股东代表。
公司法的一个基本原理就是公司中存在着两个主体、两种权利、两种利益、两种责任。股东和公司是不同的主体，其权利、利益和责任也就不同。公司的利益绝不能等同于股东的利益。但公司最高管理机构董事会的成员又都是控股股东、大股东提名选择组成的，要让董事会不为大股东、控股股东利益工作几乎是不可能的。从法律制度层面来看，有许多法律规定是防止控股股东操纵公司为自己谋利益。其中最重要的是“次级债权”的和实践。“次级债权”理论源于美国公司判例法上的“深石原则”(Deep-RockDoctrine)，即法院只要认定被控公司的业务经营完全被控股公司所控制，其经营方法主要为了控股公司的利益，就可以判决控股公司对被控公司的债权应次于被控公司的其他债权得到清偿，这就是次级债权。
我认为在我国的公司法中也应规定这一原则，即控股公司对被控公司的债权在特定情况下可以被认定为次级债权。至于这种“特定情况”如何界定，可以从严，也可以从宽。但从我国现实情况看，应当从严。只要有证据证明控股公司有利用其控股地位将被控公司的财产或经营非法占用或谋利时，就应当确认其为“次级债权”。
第三、公司管理机制的法律规范究竟在多大程度上允许司法权的介入?
这个问题是从加勒比海一个岛国TCI法院判决和我国自己国际仲裁实践中引发出来的。中国一家外资企业，其独资持股公司设立在TCI(Turks