房地产方面有关论文范本,与房地产抵押贷款的法律风险与防范相关毕业论文提纲

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摘 要：由于房地产具有不可移动、不可隐藏、相对保值等特点,房地产抵押作为担保方式之一,在信贷业务中应用广泛.如果审查不严或操作不当,会给银行信贷业务带来法律风险.特别是《物权法》、《企业破产法》、《公司法》等颁布实施或修改后,银行要及时适应立法变化,切实规范和加强房地产抵押贷款管理,防范法律风险.

关 键 词：房地产；抵押贷款；法律风险；防范对策

中图分类号：F832.45文献标识码：B文章编号：1674-2265（2008）11-0055-03

房地产抵押贷款是银行以借款人或第三人合法拥有的房地产作为抵押物发放的贷款.银行在办理房地产抵押贷款时一般分审查、手续办理、贷后管理、实现等阶段.在每个阶段,如未履行审慎注意义务,会引发法律风险.本文在现有的法律、法规框架内,对银行在办理房地产抵押每个阶段可能存在的法律风险进行分析,并提出了防范措施.

一、审查阶段风险与防范

（一）抵押主体资格的法律风险与防范

1.公益设施的抵押限制.《物权法》第184条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押.”《担保法》第37条也有同样规定.值得注意的是,民办教育和医疗等机构是否为“公益性的单位”?《民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分.”《医疗机构管理条例》第3条规定：“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨.”可见,学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立,都是以社会公益为目的的,在抵押方面的要求是一致的.

2.未成年人作为房地产抵押人的限制.《民法通则》第18条规定,除为被监护人利益外,监护人不得处理被监护人财产.一般情况下,银行不能接受无行为能力人或限制行为能力人所提供的抵押物作贷款的抵押.但在个人住房贷款中,监护人以未成年人名义购置房产申请贷款,并以购置的房产作为该贷款的抵押,由于法律对此无明确规定,此类业务可能存在法律风险,应谨慎处理.

（二）抵押标的物的法律风险与防范

1.权属不一致的房地产抵押效力.按照法律、法规的规定,房屋和其所占用的土地使用权一般应归属同一主体所有,如房屋和土地使用权归属不同主体,不是土地使用权处于交易之中,就有可能是财产权属不清晰或权属登记不规范,一般情况下,不宜接受房、地权属不一致的抵押物.如确实需要接受此类抵押物,鉴于其所有权的特殊性,应格外谨慎.一要将房、地产同时抵押,二要将房、地产分别到相应的部门办理抵押登记,最大限度地保证抵押合法有效.

2.共同共有的房地产抵押.《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外.”《合伙企业法》第31条也规定,除合伙协议另有约定外,处分合伙企业的不动产,必须经全体合伙人同意.所以以共同共有物提供抵押的,除非当事人另有约定,须经全体共有人同意,以按份共有物抵押的,除非当事人另有约定,应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意.

（三）公司为他人债务提供抵押的法律风险与防范

1.为公司股东及实际控制人提供抵押的情形.《公司法》第16条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议.”上述规定可理解为：实际控制人指非公司股东但通过投资关系、协议或其他方式,能够实际支配公司的自然人或法人.公司为股东或实际控制人提供担保的,应经股东会或者股东大会决议,而非董事会.在担保的表现形式上,担保应是以公司名义进行,对外应是法人行为,而不是指董事、经理的个人行为.

2.上市公司对外抵押的特殊规定.上市公司为他人提供担保,除要遵守《公司法》第16条规定外,还要遵守《公司法》第132条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会做出决议,并经出席会议的股东所持有表决权的三分之二以上通过”之规定.需注意的是,所谓“担保金额”既包括上市公司为自身债务提供的担保,也包括为他人债务提供的担保总金额；股东表决权或股权数额的三分之二以上,而非股东人数的三分之二.

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二、手续办理阶段风险与防范

（一）注意事后抵押的限制

一般情况下,在债权成立之后设定抵押的,抵押并不因为设立在后而无效.但有两种事后抵押是无效的：第一,《企业破产法》第31条规定法院受理破产申请前一年内,对无财产担保的债务提供财产担保的,管理人有权请求人民法院予以撤销.第二,《担保法》司法解释第69条规定：“债务人有多个普通债权人,清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为.”在房地产抵押业务中,要注意上述规定,防范事后抵押风险.

（二）房地产抵押权是否善意取得

《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回；除法律另有规定外.符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人.受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失.当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定.”此条以“参照处理”的方式肯定了房地产抵押权善意取得制度,在办理贷款时要严格审查.

三、贷后管理阶段风险与防范

（一）合同变更引起的风险与防范

1.合同履行期间,有关合同内容需要变更的,须经当事人协商同意,并签订相应变更协议,根据合同约定必须事先征得其他抵押人书面同意的,须取得其他抵押人的书面同意,如需办理抵押登记变更手续的,应到原抵押登记部门办理.

2.在合同履行期间,抵押人申请变更抵押物的,由抵押人提出书面申请.应审查新抵押物是否符合抵押要求；以新的房产作为抵押物,需重新评估的,须由贷款银行认可的评估机构进行评估；变更抵押后,贷款余额与新的抵押物、质押物评估价值之比不得高于规定的抵押率；与借款人、抵押人签订变更抵押协议或重新签订抵押合同,办理抵押登记变更等有关手续.

（二）抵押物转让行为风险与防范

1.抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效.转让抵押物的价款明显低于其价值į

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