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9981;会是一种文化霸权吗?笔者认为,问题不在于我们是否能够理解其他文化的法律概念,而在于我们不得不借助于自己文化的概念范畴来解释其他社会的法律制度,这么做并不存在错误.正如拉兹所言,“这是理解其他文化的任何智识尝试的不可避免的一部分”.B33重温一下哈特与德沃金之争对于我们恰当理解法律理论的普遍性是有帮助的.在“后记”中,哈特极力强调他与德沃金的法理论设想是完全不同的理论事业,从而否认这两个法理论之间存在任何重大而有意义的冲突.哈特的理由除了强调他所做的是一种不同于评价性法理学的描述性法理学之外,他还意在表明德沃金的理论是地方性的,其“指向特定的法文化” ,B34即德沃金作为理论家自己所处的英美法的法文化.哈特声称自己的理论是普遍性的,他对此作出了特别说明：“这个理论在以下的意义上是一般性的,即它并不关联于任何特定的法体系或法文化,而是要对法律,作为一种复杂的,包含着以规则来进行规制且在此意义上是规范之面向的社会和政治制度,作出阐释和厘清.”B35
哈特和德沃金的理论事业是否形成了如哈特所言的巨大差异,对这个问题的回答需要我们更细致地辨明哈特所从事的这项理论工作的性质.应该引起注意的是,在《后记》中,哈特接着上段引文提到,“此项厘清工作的出发点,就是我在本书第四页中所提到的,任何受过教育之人都普遍拥有的,关于现代国内法体系之显著特征的常识”.B36在《法律的概念》开篇,哈特对这些有关国内法体系之显著特征进行了概括性描述：
“一、在刑罚之下,禁止或责令某些方式加以损害之人的规则；二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定作成遗嘱、契约或其它赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何时被违反的,以及确定刑罚与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法机构.”B37
我们之所以大段摘录这段文字,无非是想表明哈特的法律理论起始点,这个起始点就是现代国内法体系及其所具有的显著特征.哈特所描述的现代国内法体系是一个相对具体的制度类型,对我们来说,现代国内法体系是我们的法律概念之核心情形.这样,当哈特从事于阐明法律这个概念的任务时,他聚焦于这种类型的制度；这项任务一旦完成了,我们就可以更满意地掌握我们的法律概念,并且处于更好的位置上来看其他文化的社会实践（如原始法律、国际法或与我们自己的实践极其不同的外国法律实践等等）是否是法律的个例.这就是法律概念和法律理论的普遍性意义所在.所以,非常清楚的是,哈特理论事业的起点是“地方性”的.要言之,哈特的概念厘清工作把法律这个概念的地方性阐释作为了起点.
当然,这里要再次强调的是,哈特对法律概念的回答不是简单地重复受教育之人对现代国内法体系这些显著特征的描述,哈特明确反对以这种武断方式来结束“什么是法律”这个恼人不休的问题.因此,更准确地说,概念分析的普遍性在于寻求概念的必然属性,即我们要从现代国内法体系的常识中厘清法律的本质.否则,凭借现代国内法体系的偶然属性来阐释其他法文化就可能不得要领.
一旦我们看到哈特法律理论的起点是地方性的,他的法理学方法和德沃金的就没有那么大的鸿沟了.在《法律帝国》中,德沃金表明了他的理论起点是,“集体地确认出自己文化中算是法律实践的实践.我们有着立法机构、法院、以及行政机构与机关,而这些机构所做成的决定,都以规范的方式被加以报导”.B38德沃金的这个说明与哈特所谓受教育之人的常识非常贴近.这也恰如德沃金所指出的,“法哲学家拥有着对法律领域相当无争议的前诠释确认” .B39
我们现在关注的是法律理论从哪里开始的以及它是如何普遍的.大致而言,哈特和德沃金在这个问题上没有根本的分歧,他们的理论工作都是从对属于我们的法律文化的理解入手的.质言之,这两个理论都从地方性开始,并且认为我们能够利用从这个起点而来的法律理论来把握完全不同于我们自己的法律实践.法律固然总是地方性的制度,但是法律理论可以追求一定程度的普遍性.所以,哈特与德沃金都是在从事普遍法理学的事业,他们的主题是相同的,他们的理论论争在同一个平台上展开而非互不搭界.
当然,在法律理论之普遍性的问题上,我们可以发现哈特与德沃金的两点不同.首先,相比于哈特,德沃金更好地揭示了法律理论的普遍化机制.在内在精神上,德沃金的诠释性法理学与菲尼斯式的法理论之普遍化机制保持了基本一致.德沃金清楚地看到了这个困难,“任何追求合法性一般观念的尝试都面临来自两个方面的压力.它必须力求充实的内容,以避免空洞,它也必须力求足够的抽象,以避免地方主义”.正如他自己所言,德沃金在《法律帝国》中尝试开辟了一条能够避开这两种危险的路线,即“通过循着上述两个维度的线索进行的并对之作出回应的建构性解释过程,合法性可以得到最好的阐释”.B40其次,哈特和德沃金各自理论的出发点存在些许差别,后者从普通法体系开始,前者则从一个现代国内法体系这个更广义的看法出发.此外,拉兹在对来源命题的论证中也着重指出,该论证所主要依赖的是我们对现代国内法体系基本特征的理解.B41
第一点不同其实展现了德沃金对法律理论性质的深刻洞见；第二点不同虽然确实存在,但却不是一个值得我们重视的差别.就这个出发点的差别来说,佩里曾指出其在方法论意义上并不重要.B42或许,我们认为,哈特所依赖的现代国内法体系不加区分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在内,因而德沃金从其所处的英美普通法文化出发的理论事业似乎更为可取.但是,我们不能忽视如下事实：这两种法文化其实都出自一个更大的历史传统,而且在今天正在相互影响和融合.所以,哈特的理论起点也同样可靠.
结 论
在分析法理论的语境下,围绕着如何进行法概念研究的问题,我们对法律理论的方法及其性质进行了若干讨论.简要总结这个讨论,可以列出如下四个论题：
（1）法律的概念分析不是对法律概念的语义分析；
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（2）概念分析是对法律之本质（必然属性）的探究,是对法律这种特定制度性类型的探究,从根本上讲,这是对属于我们的法律概念之自我理解；
（3）一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的；
（4）法律理论的普遍性不仅不排斥地方性,而且要以地方性为出发点.
上述四个论题实可归结为同一个论题,即我们可以用第二项论题来概括本章的全部观点.首先,在这四项论题中,第一项论题只是一个否定性主张.当然,就概念分析的否定论题而言,我们还提到：法律的概念分析既不适用经验科学的方法也不能被呈现为科学对自然种类的那种研究方式.另一方面,我们也不难发现,第三项论题和第四项论题都来源于对第二项论题特定方面的进一步阐释.后两项论题对第二项论题的强化主要体现在：一种关于法律本质的理论既然是对属于我们的法律概念的自我理解,那么研究者就不能在一种脱离语境的情形下,以观察者的视角来从事描述性工作；相反,他必须从特定的语境（例如,哈特所说的“现代国内法体系”）出发,以参与者的姿态来从事评价性工作.
我们已经强调了这样的一种评价性工作与法律理论所蕴含的如下问题意识紧密联系在一起,即法律对我们为什么重要?法律这一制度类型反映了我们怎样的实践兴趣?必须承认,如果没有对赋予法律概念之用途的人类兴趣和价值的反思,我们根本无法理解为什么一系列特定的经验属性就一定以其本来的方式归结为法律这一概念.除非我们在某个意义上抓住了法律的本旨,否则这一概念似乎会是古怪和无定形的（shapeless）.B43无论如何,“法律”这一概念绝非是用来简单地对一种独特的实践类型加以描述,毋宁说,它在法律实践之内扮演着重大角色,其本身是规范性的.因此,法律理论的任务是帮助我们理解我们自己的法律实践,法律理论的焦点在于诠释我们在运用法律这一概念时所追寻的独特目标.质言之,我们必须对法律这一制度性实践的本旨、目的或功能作出说明,这构成了一个成功的法律理论之不可或缺的前提.
On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence
ZHANG Chao
Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than inpatible with the locality.
Key words:theory of law, nature of law, conceptual analysis
注
① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.
② ［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》（译者序）,刘星译,中国法制出版社2002年版,第5页.
③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain, Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.
④ 在这方面,哈特的两篇代表性文章是“责任和权利的归属”以及“法理学中的定义与理论”,参见H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66, H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.
⑤ Jules Coleman, ed. ,Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.
⑥ 前引⑤, p.6.
⑦ ［英］哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第1页.
⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, New York: Oxford University Press, 2009, p.17.
⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第190页.
⑩ ［美］布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第179页.
B11 前引⑤, p.415.
B12 前引⑧, p.29.
B13 前引③, p.203.
B14 前引⑦,第193页.
B15 前引⑧, p.31.
B16 前引⑨,第163—164、254页.
B17 前引⑧, p.15.
B18 郑永流、张超等：《在全球和谐中商谈法治——第24届国际法哲学与社会哲学大会学术综述》,载《比较法研究》2010年第2期.
B19 前引⑨,第9页.
B20 ［美］德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第98页.
B21 前引B20,第13页.
B22 前引⑦,
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B23 前引⑦,第187页.
B24 前引⑤, p.311.
B25 前引⑤, p.426.
B26 “阿基米德式”的哲学分析是德沃金对描述性哲学话语的形象比喻.德沃金指出,哈特的立场就是标准的阿基米德观念的一个特殊个案.阿基米德观念的方法论特征是：研究家认为自己虽然研究某一类别的社会实践,但自身却并不参与其中.这个方法论共同预设了同一个区分,即区分了所研究之实践的初阶话语(the first-order discourse)与研究者自己的“元”话语的二阶平台(second-order platform ).参见前引⑨,第163—164、187—188页.
B27 John Finnis, Natural Law and Natura
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