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摘 要：在从事具体的法律理论工作之前,我们必须澄清围绕在法律理论四周的种种误解,确立恰当的研究方法以及厘清法律理论的性质.从分析法理学的视角来看,法律的概念分析就是对法律之本质的探究.分析法理学这一方法论的基本论题需从以下四个方面来理解：一是法律的概念分析不是对法律概念的语义分析；二是概念分析是对法律之必然属性的探究,是对法律这种特定制度性类型的探究,从根本上讲,这是对属于我们的法律概念之自我理解；三是一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的；四是法律理论的普遍性不仅不排斥地方性,而且要以地方性为出发点.
关 键 词 ：法律理论；法律的本质；概念分析
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0079-10
在从事法律理论或法哲学工作之前,首要的任务便是澄清围绕在法律理论四周的种种误解并厘定恰当的研究方法.这就是说,我们必须要对法律理论本身进行认真反思,来探究如何才算得上是一种成功的法理论.否则,我们的结论无论看似多么合理,都将建立在极其不稳固的基础之上,随时都会坍塌.近十多年来,当代法理学对法律理论之方法和性质的集中讨论已经逐渐成为理论关注的一个焦点,“法律理论家已经开始——人们今天或许会认为有些迟了——严肃地揭示他们所使用的方法和他们提出的主张之性质” .①这个理论发展趋势无疑也迫使我们有必要加入到这场方法论层面的论辩中.
为了把问题说得更清楚,这里需要表明,本文所指的法律理论是在分析法理学的语境下使用的.因此,在文章一开始有必要对分析法理学作一个初步界定,这可以从两个方面予以说明：一方面,分析法理学所使用的方法被广泛地称为“概念分析”；另一方面,分析法理学作为一种法律理论,其目标是提供一种对法律本质的说明.综合而言,分析法理学作为一种法律理论是要通过概念分析的方法来提供一种对法律本质的说明.这就表达了一个方法论的基本论题,即法律的概念分析就是对法律之本质的探究.不过对这样一个粗略的看法,我们显然还是会存在不少疑问——概念分析等同于语义分析吗?如何正确理解法律的本质问题?一种对法律本质的说明能够是价值无涉的吗?分析法理学如何是普遍的?对上面四个问题的尝试性回答将构成本文的主要内容.
一、概念分析和语义分析
我们不妨先从对“概念分析不是什么”这个消极论题入手.值得注意的是,探究事物的本质和探究语词的意义之间的区别经常在法哲学家那里遗失了.这里想要着重表明的就是,概念分析绝不能等同于语义分析,法律理论试图说明的是法律的本质属性而不是任何语词的意义.
语义分析这种方法最系统地体现在奥斯丁的《法理学的范围》中.对奥斯丁来说,其所面对的压倒性问题是“law”这个语词在复杂多样的非法律语境中的使用,例如自然法、万民法、国家法、礼仪法、尊严法等等.奥斯丁无法容忍这种语词混乱的状况,他试图通过考察“law”的准确用法和非准确用法的界限来精确地界定“法律”这个语词的意义.因此,限定法理学范围这项任务,指的就是“清理这门科学中语言修辞活动滋养的病灶”.②
然而,描述“law”这个词在所有情形下的使用对法哲学家来说有什么意义呢?这样的理论进路无异于使法哲学变成了词典编纂学.奥斯丁当然不想使其法理学事业沦为词典编纂的工作,他也想提供一种对法律本质的哲学说明.因此,对奥斯丁来说,这种语义分析的必要性建立在一个基本预设的基础之上,即对“law”的其他多种使用方式是基于“法律”这个语词的类比式修辞活动,其寄生于准确意义上的“法律”语词之中.因此,通过语义分析所剥离出的“法律”之核心意思就成为法哲学家理论探究的中心.
不幸的是,奥斯丁的这一理论预设是错误的.拉兹尖锐地指出,且不论奥斯丁法律命令理论本身之缺陷,奥斯丁对法律分析的失败在于如下双重错误：“第一,没有理由把关于纯粹理论法则（theoretical laws）的话语（例如自然法则）视为关于纯粹实践法则（practical laws）话语（例如法律规则）的寄生性拓展；第二,当考量纯粹实践法则的时候,似乎没有理由给予法律规则及其具体特征相较于道德法则的优先性地位.”③
我们或许不应提及奥斯丁这种笨拙的语义分析方法,而来重点关注现代语言哲学.在这方面,哈特无疑为我们提供了一个把20世纪中期的语言哲学应用到法哲学领域的卓越范本.哈特受到了其同时代语言哲学家奥斯汀（J．L．Austin）言说活动（speech acts）理论的极大影响,他相信运用此理论可以帮助解决“法律”、“权利”、“义务”、“公司”等一直困扰法哲学家的法律语词的本体论问题.哈特从奥斯汀对“施事话语”与“叙事话语”的区分中得到了很多启示.他认为,语言的施事效用不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用；而离开了语言的施事效用这一观念,就无法理解法律现象的一般特征.
然而,哈特所受到的以奥斯汀为代表的日常语言学派之影响主要限于其学术生涯的早期.④拉兹指出,在《法律的概念》这部成熟作品里,哈特对语言哲学的很多期待都消散了.⑤就《法律的概念》来说,哈特从言说活动理论那里获得的最为重要的教益是对基于内在观点的法律陈述之理解.具体来说,哈特的这个思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑尔（R·M·Hare）对道德话语之语言分析的影响.斯蒂文森和黑尔在分析语言哲学框架内提出的伦理学理论分别被称为情感主义和规定主义,而哈特的基于内在观点的法律陈述正是应用了此种理论.
这里不是具体讨论哈特内在观点理论的地方,让我们回到概念分析与语义分析（乃至更广义的语言哲学）的关系上来.到目前为止,我们的主要观点是,无论是奥斯丁式的语义分析还是哈特式的现代语义分析,都不能等同于对法律的概念分析.因为,对法律这个“语词”的使用及其意义的分析对于我们理解法律的本质几乎没有什么实质的意义.用拉兹的话来说,“大体上,只要一个人在对法律本质及其核心制度的思考中没有错误的使用语言,那语言哲学对促进其理解所能做的就微乎其微.”⑥
不过,不难设想这样一种反驳意见,即毕竟哈特对内在观点及法律内在陈述的阐发是他对现代法理学作出的最具标志性的贡献,不管哈特的观点是否正确,他都是在积极运用语言哲学的成果.而且,在《法律的概念》之“前言”部分,哈特明确地把“深化对语词的认识,来加深我们对现象的认识”作为他的方法论纲领.哈特还说到,“在许多地方,我提出了可说是关于语词意义的问题.我考虑了被强制与负义务如何区别；一项有效的法律规则与对于官员行为的预测有何区别；说一个社会团体遵守一项规则意味着什么,这与声称该团体之成员习惯性地做某些事有何不同和相似处.”⑦
这个反驳意见并非没有合理之处.我们必须承认哈特的理论确实依赖于日常语言学派的语言分析工具,但是我们更要清楚：哈特只是把这种方法作为一个工具来比较与法律相类似的制度和实践,从而使得我们充分理解法律本身的独特属性.因此,语义分析只是从事概念分析工具的一个技术策略,不能把它等同于对法律本质的探究.法律的概念分析可以包括语义分析这种技术策略,也可以包括其他的技术策略.语义分析只是一个概念分析的下位范畴.
概念分析真正关注的不是语词本身而是言说背后的制度和实践.哈特之所以在从事概念分析这一事业,其原因并不在于他使用了语言哲学的方法,而在于他是在进行关于法律本质的探究.这就是说,一个不采用语言哲学方法的法哲学家也有可能是在从事分析法理学的事业.所以,下面让我们回到“法律的概念分析就是对法律之本质的探究”这个方法论的基本论题上来.
二、概念分析和法律的本质
作为分析法理学的经典之作,《法律的概念》这个书名可能会给我们以这样的印象,哈特所要分析的对象是概念.但是,这个看法是误导性的.如果把概念误认为是分析的对象,我们就将处于危险之中,就像把指向月亮的手指误认为是月亮本身一样.因此,《法律的概念》的真正分析对象其实是落在概念之下的实在,法律的概念分析是对法律这一社会实在的本质之分析.
把握事物的本质显然是一项比正确使用其概念更为困难的事情.当我们有一个概念的时候,很可能并没有对其本质的透彻知识,换言之,具有一个概念相容于对其本质特征的粗浅或有缺陷的理解.因此,一种哲学解释的目的就在于提高人们对概念背后的世界的理解；法哲学的目的就是促进人们对法律之本质的理解.那么,我们该如何理解“法律之本质”的问题呢?当对法律本质加以探究时,我们究竟想知道些什么?结合一些重要法哲学家的讨论,笔者试图通过以下相关方面的铺陈,来渐次推进和深化我们对法律本质问题的理解.
第一, 法律的本质指的是法律的必然属性.
拉兹明确指出,一个法律理论的成功要满足两个标准：“首先,它由其为必然真的有关法律的命题组成；其次,这些命题解释了法律是什么.”⑧可见,法律的本质问题指向法律所必然拥有的属性,这也构成了分析法理学对“法律是什么”这一根本法哲学问题的处理方式.要注意的是,对“必然性”的强调表明概念分析是一种哲学工作而不是经验研究,虽然概念分析与经验观察有一定关联,但从根本上说这是两种不同的理论方法.“一些拥有房间那么大的计算机和巨额预算的社会学家,通过分析像珠穆朗玛峰那么庞大的数据,可能不是希望去发现法律的本质或性质,而仅仅是希望在一大堆故事中发现模式或反复出现的东西”.⑨
在更进一步讨论之前,我们还要排除这个看法,即法律之必然属性等同于“自然种类”理论中讨论的必然性类型.以米歇尔·摩尔（Michael Moore）和尼克斯·斯塔罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）等为代表的学者在法律理论领域引入自然种类的概念分析方法.“自然种类”理论来源于克里普克—普特南的语义指称理论,根据这一理论,意义和指称是由世界本来的方式决定的,不是由我们的信念决定的.自然种类理论认为,一个自然种类的语词指称一类对象,在一切可能世界中,这一类对象具有独立于人类心灵的本质.例如,“黄金”作为一个自然种类的语词,无论何时,其本质属性都是“原子序数为79 的物质”.
然而,把对自然种类的分析卷入法哲学领域是令人怀疑的,因为这完全忽略了自然世界和人造世界的基本区分.法律不是自然种类,我们不能否认法律如同其他社会实在一样都是意向性人类行动和实践的产物.因此,自然种类理论不可能解决法律之本质这个属于完全不同领域的问题.比克斯（Brain Bix）就此告诫我们,后期维特根斯坦的观点试图说服我们的是,“我们实际使用语言的方式植根于我们的实践和意愿并且足以满足我们的需要” .⑩
第二,法律的本质指示一种特定制度性实践的本质.
探究法律之本质意在对“法律是什么”这个问题提供一种哲学说明.但是,如沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说,“法律是什么”这个短句是模糊不清的,它可能意味着是对法律这个制度是什么的总体说明（wholesale account）；或者可能意味着是对具体法律是什么的细节说明（retail account）.B11不可否认,法律理论会对确认具体法律是什么感兴趣,但是对这个问题的回答更主要的是通过援引这一制度具有的本质属性来建立一种制度的类型.例如,我们常常认为,法律通常声称有权利使用强力来实施它的规则.在这个例子中,法律没有指涉具体的法律规范,而毋宁是指涉一个创造、适用和实施这些规范的制度或组织.按照这个设想,我们似乎可以说,法律体系具有被设计用来获得某种政治目标的独特制度性结构.
在这个问题上,哈特的《法律的概念》为我们提供了一个较好的分析范例：以承认规则为代表的第二性规则的出现弥补了前法律社会之规则的缺陷,从而产生了一种新的政治制度类型；最小自然法的内容则表明了这一新的制度类型所针对的社会和政治之特定需求.拉兹的立场无疑更为鲜明,在他看来,法律理论试图对法律之本质属性的说明就是在探究一种社会制度的类型学（typology）.B12拉兹更是把这种解题思路称为对法律本质加以探究的制度性进路（the institutional approach）,B13他赞成制度性进路而贬抑基于“法律人视角”的研究进路.拉兹强调,我们并非要完全不顾法律人视角,但是这种关注必须置入到社会的背景下,即从社会组织和政治制度的更宽广视角来检讨法律人和法庭的定位.
第三,对法律本质探究的根本目标是诠释属于我们自己的法律概念.
当我们把法律作为一种独特的社会制度来加以研究时,这种分类学的理论方法不免会被认为是某些抽象的理论考量决定了对社会制度的归类,这些理论考量可能包括理论的丰富性和一致性,理论表达的简约、理论的预测性力量等等.因此,理论的解释力量在于这个理论本身是否符合上述的元理论标准.哈特的论述在一定程度上也助长了这个看法,在《法律的概念》里,他指出：“如果我们要在这些概念之间作个理性的选择,那应该是因为其中
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