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[摘 要]有关“常回家看看”的法律出台后,引起了社会极大反响,叫好声、批评声均不绝于耳.对于道德与法律的关系,美国法律史上的伟大人物霍姆斯就曾说道：“法律是我们道德生活的见证和外在沉淀.它的历史就是一个民族的道德发展史.”在我国,法律经历了与道德的混同时期、与道德的割裂阶段,再到现在法律与道德的新融合三个主要阶段.“常回家看看”入法虽然缺乏一定可操作性,但其所提倡的道德意义值得我们深思.
[关 键 词 ]孝道；法律；混同；融合
《老年人权益保障法》第18条规定：“与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人.”这条规定一出,立即引起了社会的极大反响,舆论中出现了两极分化的观点.赞成者认为,“孝
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在反对者们的观点中,如何保障法律的有效实施确实是我们要考量的一项重要内容,但更关键的问题是,有没有必要将这一道德的内容写进法律的规范里?这其实就是我国法律与道德的一个融合问题,应从融合过程看道德法律化的合理性.
一、传统法律：道德与法的混同时期
以“常回家看看”体现的孝道来看,“孝道”是儒家文化的基本价值,也是中国传统文化基本特质.“孝”字,上部是个老人,弯腰弓背,白发飘拂,手拄拐杖,一副老态龙钟的样子；下部是个孩子,托着老人作服侍状.可见“孝”最初仅指一种人伦关系,其主要内容是尊老、侍奉长辈.国家出现以后,仅限于血缘家庭的“孝”逐渐延伸到政治领域,成为一种政治性的伦理准则.在这个演变过程中,儒家思想为孝道和政治的结合寻找到了人性的支撑,从而在理论上奠定了以建设家族伦理作为实现王道的政治的思想基石,并由此延伸出一系列的法律主张与制度规范.
历经西汉以降的漫长发展之后,中国道德法终于在隋唐之际定型,以三纲为核心的宗法伦理不仅作为指导原则体现于“十恶”、“八议”、“官当”,“亲亲相隐”等制度中,而且作为灵魂贯穿于几乎所有的规则之中,从而成功地将全部法律条款织成一幅严密而多层次的“宗法人伦”结构之网,并由此完成中国道德法的发展,即道德全面法律化,法律彻底道德化.这一时期的法律与道德混同现象,确实存在许多不合理的地方,如导致了“人治”的长期盛行、“论心定罪”等.近代以来,不少法学研究者们曾对此进行强烈的批判,他们认为,要改变我国目前的混乱局面,构建一个合理完善的法律体系,就应该引进西方先进的“法治”理念,破除“封建遗毒”.
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二、近代法律：道德与法的分裂时期
在缺乏充分的理论准备和思想启蒙的条件下,中国法律的近代化以异乎寻常的速度在一个文化惰性极强的社会里完成,这一基本的历史事实导致了20世纪中国法制的两大基本特征：一是法律基本是从西方移植；二是法律基本与社会脱节.这一格局在某些方面至今仍未彻底改变.
最先在传统道德法体系中撕开裂口的是西方列强在中国设立的领事裁判权以随后的会审公廨的设立,真正的转型则始于1902年.它表现为三个方面：一是打破传统中的“诸法合体”的格局,逐渐建立了专门化、技术化的近代部门法体系；二是改组机构,建立专业化的司法组织；三是让法律与道德分立,从而让法律取得更深层次的形式化存在和独立化发展.
引进西方先进的法律体系无疑可以大大加快我国法制现代化的步伐,可问题在于,法律不仅是一种由国家强制推行的外在规范,它同时也是一套需要人们自觉遵守的价值体系.因而,它的制定需要以某种伦理观念作支撑,它的实施更需要社会大众的道德支持,移植的法律缺乏民族的伦理生存土壤.以“孝道”为例,西方的文化传统强调的是个人的自由独立,以推崇个人权利和独立为基本基调的近代伦理,这种伦理乃是现代工业社会的精神法制,不仅表现在政治上、经济上,也表现在家庭生活中,因此,父母与子女关系之间体现的也是较为平等的理念.而当前大多中国民众仍奉行着顺从和等差为原则、以家族为本位的传统伦理,这种伦理原是宗法农业社会的价值观念.这就意味着,近代化的新式立法在20世纪早期的中国社会尚缺乏其生根伦理土壤.
“五四”运动后,近代法律伦理观已在精英阶层占据主导地位,近代化的立法体系也因而很快得以实现.但是在社会的基层,尤其是农村地区,传统的宗法伦理依然是广大民众的价值信仰,新型的法律所需要的近代伦理土壤远未培植起来.于是,法律与社会的脱节便是必然的结局.而倘若法律在多数场合均不能获得普通民众的支持,它就势必要部分地失去其“合法性”与有效性,从而被虚置,甚至沦为“死法”.一旦法律与社会大众的道德和信仰相割裂,国家意志就不能有效地施展.
三、现代法律：道德与法律的新融合
改革开放30多年,我国不仅经济与社会发展进步迅速,法治政治文明和精神文明也得到长足的发展,但社会的一些领域和一些地方道德失范,是非、善恶、美丑界限混淆等现象仍存在.德国社会学家赖默尔格罗尼迈尔曾尖锐地提出：“当人们的行为有违道德,他们已不再战栗.法学家犯法已不再新鲜,医务人员为了自己的目的而滥用人体也不再令人惊讶.当人们一面对上帝的惩罚或破坏神圣法则而毫无敬畏时,一切都成为可能.”陀思妥耶夫斯基也直言道：“如果没有上帝,一切都百无禁忌.”①这里所指的“上帝”是信仰,也是道德之意.法律调整人的外在行为,而道德则规范人的内心活动.当人们心中的道德失落甚至沦丧时,就会无法无天,肆意妄为.从这意义上说,我国法治建设的最大障碍在于道德失范与道德失序. 为了纠正近代以来对道德法律化的过度否定,大家开始重新审视道德与法律的关系,并逐渐将一些原属于道德的内容纳入了法律调整的范围,“常回家看看”就是在这种情形下出现的.尽管对这条法律在执行性上存在疑问,但我们要认识到“孝道”入法,表明的是社会演进过程中,法律所持的一种普世态度,它最大的意义不在于约束和制裁,而在于传播一种积极的社会导向.
法律与道德的相互转化或双向流动,是人类法律发展史上的壮观景象：一方面,每个时代总是将该社会至关重要的道德准则法律化,道德规范因而得以不断上升为法律规范；另一方面,随着社会的发展,每个时代都会根据自身的状况将某些不再具有根本的重要性或者不再经常横遭破坏的法律转化为道德,因而许多行为规范得以退出法律领域,重返道德世界.这种双向流动在今后相当长的时期里仍将构成人类法律发展的基本格局.在当今中国,一方面,由于市场经济飞速发展,社会的行业化和专门化程度迅速提高,市场经济特定的道德要求和各个行业的职业道德不仅会全面发育出来,而且日益具有根本的重要性.因此,市场伦理、职业伦理以及其他社会公德的法律化将是未来中国的法制主题之一；但另一方面,随着民众道德水准的提高以及社会自由度和宽容度的增大,许多有关私德的法律规范将逐渐转化为道德.
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但就更为长远的历史趋势来看,由法律到道德的转化将日益显著,并逐渐占据主导地位,从而使得未来的法律发展在总体上呈现走向于首先的趋势,其首要标志是法律强制力的日渐减弱.这种趋势在西方的法学界已经有所反映.②假如将“道德”界定为法律的最后归宿,那么这一假说的意义主要是代表着一种人类的终极理想.相对于这一终极理想而言,法律的发展只能是一个无限接近的过程.由此观之,从“法律源于道德”到“法律的独立化运动”再到“法律趋于道德”的融合历程,这是一个从肯定到否定、再到否定之否定的历史过程,只不过后两个逻辑之间的距离是无限漫长的,而决定其最终结局的根本因素是,社会和人类,整体与个体能否彻底超载自身的全部缺陷,并最终达于人性的真正完美.
[注释]
①[英]齐格蒙.鲍曼：《生活在碎片之中,论后现代道德》,郁建兴等译,学林出版社,2002：11.
②刘星：《法律“强制力”概念的弱化：当代西方法理学的本体变革》,《外国法译评》,1995年第3期.
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[作者简介]吴小玲,女,广东人,深圳市罗湖区某街道办事处工作,研究方向：民商法.
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