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关于婚姻法方面论文范文例文,与国外同性婚姻在我国的法律适用问题相关论文格式范文
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0340;重要问题,是涉及法律的核心价值和政治理念的问题.虽然我们可以拒绝国内同性婚姻的合法化问题,但是无法回避国外同性婚姻在我国的域外效力问题.我国《婚姻法》是以男女两性的结合为基础的,同性婚姻被视为无效婚姻.我国内地法院受理涉及同性婚姻的案件后只能以公共秩序保留为由驳回当事人起诉,当事人的合法权利得不到保障.这种做法已经不符合时代的发展.目前我国在法律制度上呈现的是“一国两制四法域”的特点,大陆、香港、澳门和台湾四个法域均不承认同性婚姻.在对同性恋和同性婚姻的法律态度上,四法域也不完全相同.《香港婚姻改革条例》中显示,香港不认可任何国家和地区的合法的同性婚姻.同性伴侣在大陆、香港、澳门法院起诉涉及同性婚姻的案件后都会被驳回.我国台湾地区是独具特色的法律制度.台湾并不承认同性婚姻合法,但它于2001年修订了《人权保障基本法》,规定同性恋者可以组建家庭,以家庭伴侣关系同居,并赋予同性家庭伴侣部分权益.“同居的同性伴侣,可以组成家庭及视为家属的身份.”[5]将同性恋者的“家庭权利”不纳入《婚姻法》而纳入《人权基本保障法》中,立法的目的是既不改变传统的“男女结合”的婚姻定义和法律地位,又兼顾同性恋者的权益诉求.此种立法较之大陆、香港、澳门而言对权利有所保护.而司法实践显示,完全否认域外同性婚姻的效力会导致不良法律后果.比如同性婚姻无效后,当事人在该国是否可以再次结婚；依婚姻缔结地法缔结的同性婚姻所产生的各种权利义务在他国将无任何保障.再此如,同性婚姻的伴侣如果在我国有财产,一方离世后另一方主张财产继承,将如何处理在我国法律上找不到任何依据.在公民的民主意识、法治理念不断提升的今天,同性恋和同性婚姻的事实在我国已经不再陌生,我们应当顺应时代潮流、与时俱进,有限度地对他国的同性婚姻关系的效力予以认可,而不能完全拒之门外.
三、国外同性婚姻在我国的法律适用
问题的思考
(一)国外同性婚姻域外效力与我国的公共秩序保留
“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”（publicorder）,在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）.[6]“公共秩序保留”从意大利法则区别说时代就已经形成,《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度.我国对公共秩序保留制度一直是持肯定的态度.我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违反中华人民共和国公共利益.”根据我国《民事诉讼法》第268条的相关规定,我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定,经审查后,如果认为和我国国家主权、安全、社会公共利益、法律的基本原则相冲突的,不予承认和执行.公共秩序保留制度类似于国际私法中的“安全阀”,能够过滤冲突规范中的危险性.但是,它也有弊端：法官因适用公共秩序条款而拥有广泛的自由裁量权,在把握不确定的时候易导致公共秩序的滥用.对于外国认可的同性婚姻,我国在处理其所涉民事法律关系时是否应以公共秩序保留制度而否定其合法地位呢,笔者认为应慎重.瑞士法学系布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发,提出“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念,认为这种区分更有利于国际民事交往.他认为纯国内民事关系适用国内公共秩序的法律,涉外民事关系则不一定适用；国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时也可适用于涉外民事关系.而且在我国的婚姻法领域,公共秩序保留应该是指婚姻法的基本原则、基本政策和我国的善良风俗、道德的基本观念等,像一夫多妻、一妻多夫、乱伦等应该绝对禁止.我国有关公共秩序保留立法的不足之处表现在：我国公共秩序保留的司法实践缺乏程序法规范,导致法官在自由裁量权方面难以把握.另一点是国际惯例出现在我国对公共秩序保留的对象中,这与国际上大多数国家的立法实践不一致,导致他国难以接受[7].公共秩序保留应该是有底线的,当承认这种婚姻形式的后果影响到我国婚姻基本制度的执行时,我国法院才能通过公共秩序保留制度进行排除.如果简单粗暴地对一切涉外同性婚姻都使用公共秩序保留来否认其法律效力,既不利于我国的司法审判,也不利于保护当事人的合法权利,有时还会影响国家之间的关系.对公共秩序保留制度限制适用,才是符合当今社会发展潮流的.纵观世界其他国家,如美国的两次《冲突法重述》都认为应该适用婚姻成立地法决定婚姻的效力①.笔者认为,对于同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系,如继承、收养、扶养关系,应区别对待,不能一概而论.如果争议内容是以同性婚姻作为先决问题出现的其他关系,应该依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力,使同性伴侣的权利得到保护.
(二)国外同性婚姻的先决问题
我国学界对先决问题的理论观点,备受英国法学家莫里斯（JHCMorris）观点的影响,认为先决问题的构成有三个必备要件：第一,主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法；第二,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,有自己的冲突规则可以援用；第三,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同.这三个条件是构成先决问题的前提[8].我国目前对先决问题的准据法的适用也有两种不同的观点：第一种观点是认为应依主要问题的准据法所属国的冲突规范选择先决问题的准据法；第二种观点认为应该依法院地的冲突规范来选择先决问题的准据法.具体到我国受理的国外同性婚姻的财产继承和离婚等人身权利的案例当中,同性婚姻是否合法有效首当其冲成为我们要面对的一个问题,这也是我们所说的先决问题.我国现行法律对先决问题没有详细规定,最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>的若干问题意见（试行）》的通知第188条中规定：“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律；认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律.”这个规定无疑是对先决问题规定了连接点.再者,《民法通则》第147条中也规定,我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律.但是我国的婚姻法明确规定婚姻指男女两性的结合,所以同性婚姻并不适用.
如何解决同性婚姻的先决问题,笔者认为在立法上可以参照大多数国家的做法,暂且不做规定,但对先决问题可以制定一些规则：①首先关注管辖权问题,区分出主要问题和先决问题.对先决问题的处理既可依照有管辖权的国家的冲突规范为援引,也可适用主要问题的准据法所属国的冲突规范来决定.②在司法实践中,我们要把同性婚姻的身份关系以及依附于同性婚姻的其他民事关系区别对待.如果案件是涉及身份关系的其他民事关系,同性婚姻是作为先决问题,则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力.如果先决问题涉及婚姻、婚生地位等问题,则应按照保护弱者合法权益原则,选择倾向于法律关系成立地的法律来确保未成年人和老年人等弱势群体的利益.③如果先决问题涉及到一个国家,则可用国家实体法来解决.此外,可以按照最密切联系原则及公共秩序保留制度、法院地法、当事人意思自治原则等来解决先决问题.
(三)国外
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