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其他职业者(至少是国家公权力的行使者)的要求没有什么根本差别.诚然,道德是根本问题,是信仰所在,也是法官职业的根基.没有高的道德水平,法律就不会被信仰,职业化也就不可能提出来,更谈不上职业伦理的建设.然而,若不通过职业伦理的约束,要保证个人的道德是很难得到实现的(即使有制度性约束,道德问题其实也是难以解决的).只有职业伦理才更具有现实性,可以通过制度性安排来实现,因此,从现实的角度,更需要优先从制度安排的角度来解决职业伦理的问题.目前对于法官的个人道德及相关职业伦理虽然有所规定,但正如前述,该职业的专业性不高,因而职业伦理的重要性并没有被重视.这就令法官职业在面对司法腐败时走上了歧路:应当说,解决司法腐败根本途径在于司法的职业化,并通过职业的伦理关系来约束法官的行为.然而,很不幸的是,目前司法腐败导致了更多的对法官的不信任,对法官的自由裁量权就会更少,造成法官的职业化程度更低,从而对法官更多的是进行道德上的强调,并通过行政上的更多的控制,职业伦理建设更加不可能被提出来,又反过来影响职业的专业性——最终形成了一个恶性循环.事实上,更多的行政性控制已经使法官,特别是基层法官疲于应付,更缺乏职业的认同感和凝聚力.

我国法官职业伦理的重述

诚然,我国法官职业伦理缺失的根本原因是对法治理念的缺失,因此根本上解决问题当然要实现法治.但法治的实现并不是一蹴而就的.法治建设本身是一个系统工程,法官职业伦理也是其中的重要一环.学者的任务仍然需要阐述法官职业化的必要性及其实现条件.从可行性的角度,这些实现的条件应当从现有的认识中去挖掘,才有可能形成共识.

1.对“以事实为依据、以法律为准绳”的再解释

事实上,从我国传统的人民民主理论中也可以推导出法官职业化需求.如前所述,两种法治观并不必然矛盾,而是可以相容的:立法至上并不必然排斥法官的职业化;恰恰相反,它需要法官的职业化作为补充才能更好地发挥作用.

立法,说到底是制定抽象规则的行为,而正如前述,事无巨细地制定“极度精密”的法律,这早已被证明是行不通的了;于是,抽象的规则要发生效力,最终必须要落实到具体的事件上.这样,法官职业化的需要就已经形成了:将抽象的规则运用于具体的个案,这本身就已需要足够的专业.这样,对传统理论作精细化的思考,是有可能实现法官的职业化的,而对法官职业的传统要求——以事实为依据、以法律为准绳——也会发生新的变化:

以事实为依据,并不意味着以客观事实为依据,而是依合法确认的事实,即法律事实.当然,事实曾经存在过,而且确实是客观存在的,寻找各种证据的目的就在于还原那个曾经发生的事实.然而,不得不承认另外一个事实的存在:我们无法做到还原那个客观的事实的.被确认的事实,也只能一个主观活动的产物.“还原”是科学主义的臆断!我们能够做到的被排除怀疑,即通过不断提出问题,不断排除这些疑问,最终可以得出一个可以接受的事实.显然,从“还原”事实到“排除疑问”就已经可能使法官的工作发生了重大的变化.排除疑问的前提是由一方提出一个事实,排除疑问可能是由法官自己排除,也可能由另一方提出相反的证据来排除.显然,由于另一方当事参与了事实的发生,更可能排除疑问,而法官只是在必要时才参与对事实的疑问的排除.法官不能先入为主,更多的应该是倾听.

职业道德到职业伦理参考属性评定
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以法律为准绳,并不意味着法官被动地执行法律,而是要将抽象的规则运用于个案,这当中包含着需要精细化的法律推理活动.法官的权威最终也体现在这一点上.所谓“抽象肯定,具体否定”,讲的就是制定抽象规则是一回事,具体地运用这个规则又是另外一回事.抽象与具体之间的差距是客观的,只有法官才能在解决案件的过程中沟通这两者,这也是法官职业存在的基本理由.为使法官的解释最终能够说服双方当事人,法官也不能先入为主,应该站在中立的立场上.同时,为了防止法官的恣意解释,就会要求判决应当前后一致,继而就会产生带有某种“遵循先例”色彩的要求.

因此,通过对传统的伦理观进行精细化的解释,新的伦理观就得重新提出来了:“以事实依据,以法律为准绳”最终都要体现为法官尊重当事人,并严格地站在中立的角度并作出判断.换言之,尊重和中立是法官职业伦理的核心价值.

尊重就是法官尊重当事人的权利.当然,法官在审理案件的过程中要对当事人(以及其他诉讼参加人)的人格保持基本的尊重,但这属于一般的道德要求(即本文所界定的“职业道德”的范畴);法官的职业工作内容是判定争议各方当事人的权利归属,而只有对各方当事人的权利保持尊重,法官的职业工作才能受到当事人以及社会大众的认可乃至信任,所以这是法官职业伦理的支柱之一.法官尊重当事人的权利,主要表现为:第一,确保当事人的知情权,即法官要让当事人能够通过便捷的渠道了解与其实体权利或程序权利有关的各种信息.第二,保障当事人的选择权,即法官在确保当事人充分享有知情权的前提下,尊重当事人对其实体权利或程序权利所作的处分,而不应强迫或诱导.第三,平等对待当事人,这是“法律面前人人平等”原则的具体表现,这里的“平等”包括形式平等和法官自由裁量权范围之内的实质平等.

“中立”即法官应当严格站在中立的角度作出各项判断,作为“自然公正二原则”之一的“任何人都不能充当自己案件的法官”[8]112-113就是对此的经典表述.法官这个群体只有持续不断地生产出被社会大众所接受的判决(而非“当事人接受”,因为许多纠纷是“零和游戏”,无论怎样判决都会引起至少一方当事人的不满,“当事人接受”只能通过上诉制度等程序安排和社会整体意识来实现),法官职业才能为社会大众所信赖.然而,针对社会大众的这种“可接受性”无法来自于“正确”,因为法官并不必然比其他人更加聪明睿智;也无法来自于“权威”,因为法官的地位与威望并不是最高的——而是反过来,法官职业的“正确”与“权威”来自于源源不断的为社会大众所接受的判决——于是,这种“可接受性”只能来自于“公正”,而公正的判断来自于判断者不偏不倚的、决不先入为主

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